La communauté crypto a célébré une victoire devant le tribunal le 30 janvier lorsque la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a admis lors de l'audience sur les recours dans l'affaire LBRY que les ventes secondaires de sa pièce LBC n'étaient pas des ventes de titres. John Deaton, qui représente Ripple devant le tribunal dans l'affaire de la SEC contre lui, était tellement excité que il a créé une vidéo pour sa chaîne CryptoLawTV hébergée sur Twitter ce soir-là.
Deaton, un ami de la cour, ou amicus curiae, dans l'affaire, a raconté une conversation qu'il a eue avec le juge ce jour-là. « Écoutez, ne faisons pas semblant. Les ventes sur le marché secondaire sont un problème », puis « Je lui ai parlé de cet article de Lewis Cohen », Deaton rappelé.
Deaton faisait référence à l'article "The Ineluctable Modality of Securities Law: Why Fungible Crypto Assets Are Not Securities" de Lewis Cohen, Gregory Strong, Freeman Lewin et Sarah Chen du cabinet d'avocats DLx, que Cohen a cofondé. Deaton avait déjà fait l'éloge de l'article, en novembre 2022, lorsqu'il avait été soumis dans l'affaire Ripple, dans laquelle Cohen est également amicus curiae.
Il y a un buzz grandissant autour du journal. Il paru sur le référentiel de préimpression Social Science Research Network le 13 décembre. Lorsque Cointelegraph s'est entretenu avec Cohen à la mi-janvier, il a déclaré que l'article était le plus téléchargé dans la catégorie droit des valeurs mobilières du site Web, avec 353 téléchargements après environ un mois. Ce nombre a plus que doublé au cours des deux semaines suivantes. Le document a également attiré l'attention des médias grand public et juridiques et des podcasts liés à la cryptographie. Son titre insolite est un clin d'œil à celui de James Joyce Ulysse.
L'article de Cohen examine de près l'un des adages intemporels de la loi sur les valeurs mobilières cryptographiques : les valeurs mobilières ne sont pas des oranges. Il s'agit du test de Howey, établi par la Cour suprême des États-Unis en 1946 pour identifier un titre. L'article fait un examen exhaustif du test de Howey et propose une alternative à la façon dont le test est actuellement appliqué.
Quand Howey a rencontré Cohen
Tout le monde n'est pas favorable à l'application du test Howey aux actifs cryptographiques, arguant souvent que le test fonctionne mieux pour poursuivre les cas de fraude que comme aide à l'enregistrement. Cohen lui-même convenu avec cette position dans un podcast du 3 février. Néanmoins, les auteurs de l'article ne contestent pas l'utilisation du test Howey - qui découle d'une affaire concernant des orangeraies - sur les actifs cryptographiques.
Un bref résumé ne peut pas se rapprocher de la capture de l'étendue des analyses du document. Les auteurs discutent de la politique de la SEC et des affaires impliquant la cryptographie, des précédents pertinents, des Securities and Exchange Acts et de la technologie blockchain en un peu plus de 100 pages, plus des annexes. Ils ont examiné 266 décisions d'appel fédérales et de la Cour suprême – tous les cas pertinents qu'ils ont pu trouver – pour parvenir à leurs conclusions. Ils invitent le public à ajouter tout autre cas pertinent à leur liste sur LexHub GitHub.
Le test de Howey se compose de quatre éléments souvent appelés volets. Selon le test, une transaction est un titre s'il s'agit (1) d'un investissement d'argent, (2) dans une entreprise commune, (3) dans l'attente d'un profit, ou (4) d'être dérivé des efforts d'autrui. . Les quatre conditions de test doivent être remplies et le test ne peut être appliqué que rétrospectivement.
1/ Depuis près de trois ans, le @DLxLawLLP L'équipe a réfléchi à la question la plus importante de toute la loi sur la cryptographie : quand et comment les lois fédérales américaines sur les valeurs mobilières s'appliquent-elles aux actifs cryptographiques ?
– Lewis Cohen (@NYcryptolawyer) 10 novembre 2022
Cohen et ses coauteurs soutiennent, dans des grandes lignes extrêmement simples, que les « actifs cryptographiques fongibles » ne répondent pas à la définition d'un titre, à la rare exception de ceux qui sont des titres par conception. C'est la perspicacité capturée dans l'adage sur les oranges.
Les auteurs du document continuent qu'une offre d'actifs cryptographiques sur le marché primaire peut être un titre sous Howey. Cependant, ils notent: "À ce jour, Telegram, Kik et LBRY sont les seuls cas soigneusement informés et décidés concernant les ventes de collecte de fonds de crypto."
Ils faisaient référence à la poursuite de la SEC contre le service de messagerie Telegram, affirmant que son offre initiale de pièces de 1.7 milliard de dollars était une offre de titres non enregistrée, qui a été décidé en faveur de la SEC en 2020. L'affaire SEC contre Kik Interactive concernait également les ventes de jetons et a été décidé en faveur de la SEC en 2020. La SEC a également a remporté ses titres non enregistrés dossier de vente contre LBRY en 2022.
Connexe: Les conséquences de LBRY : Conséquences du processus réglementaire en cours de crypto
La plus grande innovation du journal est son point de vue sur les transactions avec des actifs cryptographiques sur les marchés secondaires. Les auteurs soutiennent que le test Howey devrait être appliqué à nouveau aux ventes d'actifs cryptographiques sur des marchés secondaires, tels que Coinbase ou Uniswap. Les auteurs écrivent :
«Les régulateurs des valeurs mobilières aux États-Unis ont tenté de résoudre les nombreux problèmes soulevés par l'avènement des actifs cryptographiques […] généralement en appliquant le test Howey aux transactions sur ces actifs. Cependant, […] les régulateurs sont allés au-delà de la jurisprudence actuelle pour suggérer que la plupart des actifs cryptographiques fongibles sont eux-mêmes des "titres", une position qui leur donnerait juridiction sur presque toutes les activités ayant lieu avec ces actifs.
Les auteurs affirment que les actifs cryptographiques ne répondront pas, pour la plupart, à la définition de Howey sur le marché secondaire. La simple propriété d'un actif ne crée pas de "relation juridique entre le propriétaire du jeton et l'entité qui a déployé le contrat intelligent créant le jeton ou qui a levé des fonds auprès d'autres parties grâce à la vente des jetons". Ainsi, les transactions secondaires ne répondent pas au deuxième volet de Howey, qui nécessite un tiers.
Les auteurs concluent, sur la base de leur étude complète des décisions liées à Howey :
"Il n'y a actuellement aucune base dans la loi relative aux" contrats d'investissement "pour classer la plupart des actifs cryptographiques fongibles comme des" titres "lorsqu'ils sont transférés dans des transactions secondaires, car une transaction de contrat d'investissement n'est généralement pas présente."
Qu'est-ce que tout cela signifie
L'argument de l'article a pour effet de séparer l'émission d'un jeton d'une transaction avec celui-ci sur le marché secondaire. Le document indique que la création d'un jeton peut être une transaction sur titres, mais que les transactions ultérieures ne seront pas nécessairement des transactions sur titres.
Sean Coughlin, directeur du cabinet d'avocats Bressler, Amery & Ross, a déclaré à Cointelegraph : "Je pense qu'il [Cohen] s'approprie le fait que les émissions [de jetons] vont être réglementées et il essaie de suggérer un moyen d'avoir ensuite c'est un commerce [un jeton] de manière non réglementée.
Le collègue de Coughlin, Christopher Vaughn, avait des réserves sur le fait que le journal était par endroits « trompeur ».
Il a déclaré: "Cela ne tient pas compte des réalités que connaissent tous ceux qui ont déjà échangé des cryptos, à savoir que ces pools de liquidités et ces transactions d'échange décentralisées ne se produisent que si l'émetteur du jeton les facilite."
Néanmoins, Vaugh a fait l’éloge du journal en déclarant : « J’aimerais que ce soit l’aboutissement de la cryptographie. »
John Montague, avocat de Montague Law, spécialisé dans les actifs numériques, a déclaré à Cointelegraph que les problèmes de garde pourraient compliquer l'argument de Cohen, en particulier la manière dont l'auto-garde des actifs cryptographiques affecte le volet investissement de Howey.
Montague a reconnu la haute qualité de la bourse de l'article, l'appelant:
« L'œuvre de réflexion la plus monumentale de l'industrie en matière de droit des valeurs mobilières peut-être jamais, […] certainement depuis la proposition de règle refuge de Hester Peirce.
Dans sa version finale de la proposition, la commissaire de la SEC Peirce suggéré les développeurs de réseaux bénéficient d'une exemption de trois ans des dispositions d'enregistrement de la loi fédérale sur les valeurs mobilières pour "faciliter la participation et le développement d'un réseau fonctionnel ou décentralisé".
"Une chose que j'aime dans le monde de la cryptographie, c'est qu'il est contradictoire", a déclaré Cohen à Cointelegraph. Il a dit qu'il espérait "élever le niveau de discussion" avec le journal. Il n'a pas trouvé beaucoup de résistance dans les réponses du public. Il y a eu des expressions de cynisme, cependant.
« Vous êtes un romancier. Vous avez trouvé dans la cryptographie un personnage mieux expliqué par la loi », un développeur de réseau commenté sur Twitter.
"Les avis juridiques intelligents déplacent rarement l'aiguille sur les avis de la SEC ou les cas d'application", un responsable des services financiers a affirmé Valérie Plante. sur Linkedin.
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- La source: https://cointelegraph.com/news/crypto-and-securities-new-interpretation-of-us-howey-test-gaining-ground
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