Regolamentazione delle criptovalute: il presidente della SEC Gary Gensler ha l'ultima parola?

In un'intervista di febbraio a New York Magazine, Gary Gensler, presidente della Securities and Exchange Commission degli Stati Uniti, ha affermato che quasi tutte le transazioni crittografiche, ad eccezione delle transazioni spot di Bitcoin e dell'acquisto o vendita di oggetti con criptovaluta, rientrano nella giurisdizione della SEC. 

Nell'intervista, discutendo su quali tipi di transazioni crittografiche dovrebbero essere regolamentate come titoli, Gensler non ha usato mezzi termini. “Tutto tranne Bitcoin. Puoi trovare un sito Web, puoi trovare un gruppo di imprenditori, potrebbero costituire le loro entità legali in un paradiso fiscale offshore, potrebbero avere una fondazione, potrebbero difenderla per cercare di arbitrare e rendere difficile la giurisdizione o così via ”, ha detto Gensler. 

Gensler ha continuato: "All'inizio potrebbero lasciare i loro token all'estero e sostenere o fingere che ci vorranno sei mesi prima che tornino negli Stati Uniti, ma in fondo questi token sono titoli perché c'è un gruppo nel mezzo e il pubblico sta anticipando i profitti basati su quel gruppo. 

Gensler sostiene che la giurisdizione della SEC sulla maggior parte delle criptovalute si basa su una sentenza della Corte Suprema del 1946 nel caso SEC contro WJ Howey Co. Secondo Investopedia, la WJ Howey Co. ha venduto agrumeti ad acquirenti della Florida. Quegli acquirenti avrebbero affittato i boschetti alla società. L'azienda coltivava gli alberi e vendeva le arance per conto degli acquirenti della Florida. Entrambi avrebbero condiviso i profitti. WJ Howey Co. successivamente non si è registrata presso la SEC, sostenendo che le sue transazioni non erano contratti di investimento. 

WJ Howey Co. ha perso la causa quando il tribunale ha stabilito che gli accordi di leaseback erano contratti di investimento, stabilendo così il test Howey in cui vengono utilizzati quattro criteri per determinare se qualcosa costituisce un contratto di investimento: un investimento di denaro, in un'impresa comune, con il aspettativa di profitto, da derivare dagli sforzi degli altri.

Gensler ha ragione sul fatto che la maggior parte delle criptovalute soddisfa il test di Howey?

Mark Bini, un avvocato di Reed Smith, dice "no". Bini è un ex procuratore statale e federale che ora rappresenta società e individui che devono affrontare accuse civili e penali per frode crittografica, frode in titoli e altri reati.

"Penso che il test di Howey non sia chiaro, e usando questo caso del 1946 sugli aranceti per decidere se una criptovaluta è una sicurezza o meno [...] non sono sicuro che non abbiano bisogno di aggiornarlo", dice Bini . Trova anche sorprendente che una stablecoin ancorata al dollaro USA possa qualificarsi come sicurezza ai sensi della regola poiché non vi è alcuna aspettativa di profitto. 

Bini chiede: "Il presidente Gensler direbbe, se gli Stati Uniti lanciassero una valuta digitale, come hanno almeno pensato di fare, diciamo che ci fosse una criptovaluta che fosse un dollaro digitale puro, sarebbe una sicurezza?"

I membri del Congresso Jesús García e Stephen Lynch sono d'accordo con Gensler. In un recente pezzo di opinione per La Collina, sostengono che i partecipanti all'ecosistema crittografico devono "conformarsi alle leggi esistenti sui titoli". 

I legislatori hanno scritto: "Secondo il presidente della SEC Gary Gensler e le recenti decisioni del tribunale, la stragrande maggioranza delle risorse crittografiche sono titoli perché soddisfano il test di Howey [...] Esiste un contratto di investimento quando il denaro viene investito in un'impresa comune con l'aspettativa di profitto derivante dal lavoro altrui. Siamo d'accordo con il presidente Gensler sul fatto che nulla dei mercati delle criptovalute è incompatibile con le leggi sui titoli".

Con tutta la copertura mediatica delle recenti dichiarazioni di Gensler, molti nella comunità crittografica potrebbero pensare che questa sia una nuova posizione per Gensler. Kevin Werbach, professore all'Università della Pennsylvania che guida il Wharton Blockchain and Digital Asset Project, dice a Magazine diversamente. 

"Sia il presidente Gensler che il suo predecessore, Jay Clayton, hanno ripetutamente affermato che la stragrande maggioranza delle risorse digitali viene emessa e acquistata principalmente a scopo di investimento e dovrebbe essere trattata come titoli", afferma Werbach. 

Werbach continua: “Ci sono decine o centinaia di migliaia di token là fuori: chiunque può crearne uno. Il vero problema riguarda i progetti che hanno accumulato capitali significativi attraverso l'emissione di token. Penso che sia giusto dire che la maggior parte di loro supererebbe il test di Howey in quel processo di emissione […] Ma cosa significa oggi per il trading in corso e l'uso dei token? 

La SEC sta regolamentando con l'applicazione?

Il 21 luglio, la SEC ha accusato Ishan Wahi, un ex product manager di Coinbase, di insider trading, oltre al fratello di Wahi Nikhil e al suo amico Sameer Ramani.

Da giugno 2021 ad aprile 2022, Wahi avrebbe condiviso informazioni riservate su Coinbase con Nikhil e Ramani, inclusi gli imminenti annunci di elenchi di token. Nikhil e Ramani hanno successivamente acquistato e venduto 25 criptovalute, di cui almeno nove, sostiene la SEC, erano titoli. I profitti accumulati nello schema hanno superato $ 1.1 milioni. 

Secondo Bini, la comunità delle criptovalute ha a lungo affermato che la SEC ha regolamentato mediante l'applicazione e, in questo caso, la SEC ha determinato quali token fossero titoli e successivamente ha accusato gli imputati di un crimine basato su tali decisioni.

Lo stesso giorno in cui la SEC e il Dipartimento di giustizia degli Stati Uniti hanno annunciato l'accusa di Wahi, il commissario per il commercio di materie prime e futures Caroline Pham ha rilasciato una dichiarazione in cui lamentava l'eccessiva portata della SEC. Nella sua dichiarazione, Pham ha citato i Federalist Papers, un documento pubblicato oltre 200 anni fa che si concentrava sul controbilanciamento dei rami del governo.

Pham ha anche detto: “Il caso SEC contro Wahi è un esempio lampante di regolamentazione mediante applicazione. La denuncia della SEC sostiene che dozzine di risorse digitali, comprese quelle che potrebbero essere descritte come token di utilità e/o determinati token relativi a organizzazioni autonome decentralizzate (DAO), sono titoli. 

Per quanto riguarda la dichiarazione del commissario, Bini commenta: "Pham ha davvero detto: 'Ehi, hai oltrepassato questo punto perché non c'è stata alcuna azione da parte del Congresso'". 

Alla domanda se la SEC ha regolamentato attraverso l'applicazione, al contrario della regolamentazione, Werbach dice a Magazine: "Le leggi sui titoli sono progettate per essere neutrali dal punto di vista tecnologico, quindi non deve necessariamente esserci una regolamentazione per determinare come si applicano a situazioni diverse che coinvolgono risorse digitali. Se la SEC procedesse con la regolamentazione - ci sono così tanti aspetti nel mondo delle risorse digitali e le cose cambiano così rapidamente - che molte decisioni dovrebbero essere affrontate attraverso l'aggiudicazione e l'applicazione".

Werbach rileva due sfide con la strategia di applicazione della SEC: “In primo luogo, a volte è difficile trovare coerenza nei rimedi e nella scelta degli obiettivi. In secondo luogo, l'agenzia è stata riluttante a fornire indicazioni, nessuna lettera di azione o altri percorsi per separare le aziende legittime da quelle non conformi. 

Sebbene il dibattito continui sull'approccio della SEC all'applicazione, non c'è dubbio che l'agenzia abbia rafforzato le risorse. Nel maggio 2022, la SEC ha annunciato di aver aggiunto 20 posizioni alla sua Crypto Assets Unit, un dipartimento responsabile della protezione degli investitori e delle minacce informatiche. Secondo la dichiarazione, l'unità fa parte della Divisione di esecuzione e crescerà fino a 50 posizioni. 

Oggi abbiamo annunciato che stiamo rafforzando l'unità responsabile della protezione degli investitori nei mercati delle criptovalute e dalle minacce informatiche. La nuova Crypto Assets & Cyber ​​Unit nella Division of Enforcement crescerà fino a 50 posizioni dedicate.

— US Securities and Exchange Commission (@SECGov) 3 Maggio 2022

La SEC afferma che l'unità è stata istituita nel 2017 e ha avviato più di 80 azioni esecutive con conseguenti sgravi monetari superiori a $ 2 miliardi e si concentrerà sull'indagine sulle violazioni dei titoli relative a offerte e scambi di criptovalute, protocolli di prestito e picchettamento, piattaforme finanziarie decentralizzate, token non fungibili e stablecoin.

Gensler ritiene che si tratti di proteggere gli investitori

Quando gli è stato chiesto nella sua intervista se un'agenzia rivolta ai consumatori come la SEC stia attivamente cercando di scoraggiare gli investitori al dettaglio dal partecipare al settore delle criptovalute delegittimando le istituzioni crittografiche, Gensler ha affermato che la sua responsabilità principale è la protezione degli investitori. 

Gensler ha detto: "Sono in un lavoro in cui dovrei essere neutrale rispetto al merito in termini di rischio che gli investitori vogliono correre, ma non neutrale nei confronti della protezione degli investitori: la divulgazione completa, equa e veritiera che ottieni quando ' stai investendo in un titolo.”

Gli investitori nei mercati delle criptovalute stanno mettendo a rischio i loro asset in una classe di asset altamente speculativa. Oggi, gli investitori in questi mercati non dispongono di informazioni fondamentali, sugli asset crittografici e sulle aziende che eseguono le loro negoziazioni.

Leggi quella della scorsa settimana @SEC_Investor_Ed mettere in guardia:

— Gary Gensler (@GaryGensler) 27 Marzo 2023

García e Lynch concordano, scrivendo: "Siamo d'accordo con il presidente Gensler sul fatto che nulla dei mercati delle criptovalute è incompatibile con le leggi sui titoli e che la protezione degli investitori è altrettanto rilevante, indipendentemente dalle tecnologie sottostanti". 

I due membri del Congresso fanno un ulteriore passo avanti sostenendo che le leggi sulla sicurezza esistenti costringerebbero gli scambi di criptovaluta, come FTX e altri che mancano di controlli aziendali, "alla conformità" e proteggerebbero gli investitori da "cattivi attori". 

Bini pensa che la SEC abbia un ruolo quando si tratta di proteggere gli investitori, compresi quelli nello spazio crittografico, è solo che Gensler non ha l'autorità per determinare la propria giurisdizione in materia. “Capisco che la missione della SEC è proteggere gli investitori. Questa è una missione molto importante, non c'è dubbio […] Penso che la critica da parte delle comunità di criptovalute sia che [Gensler] non può decidere da solo la sua giurisdizione."

Male come Wall Street

Lynch e García sostengono che se le società di criptovalute rispettassero le leggi sui titoli esistenti, non sarebbero in grado di riciclare denaro, abusare dei fondi dei clienti e impegnarsi in altri comportamenti nefasti. 

I legislatori hanno scritto: "L'industria delle criptovalute è nota per aver tentato di oscurare la legge utilizzando i tribunali per contestare i tentativi di regolamentazione e fare pressioni per ottenere tagli normativi a loro vantaggio a spese della gente comune". 

García e Lynch hanno citato un recente rapporto di Reuters che sostiene che Binance, tra le altre trasgressioni, abbia fatto pressioni sul Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti per cercare di eludere l'applicazione. La CFTC ha recentemente citato in giudizio il CEO dell'exchange, Changpeng Zhao, per violazione del Commodity Exchange Act e dei regolamenti della CFTC. 

Oggi @CFTCjohnson ha rilasciato una dichiarazione a sostegno della denuncia della CFTC secondo cui Binance, le entità affiliate e il senior management hanno violato il Commodity Exchange Act e eluso la regolamentazione statunitense. Leggilo qui: https://t.co/oi5gTadbBs

- CFTC (@CFTC) 27 Marzo 2023

Sebbene espandano l'argomentazione oltre la difesa di Gesler e delle azioni della SEC, sottolineano che FTX e altri stakeholder crittografici hanno "replicato le peggiori tendenze di Wall Street e Big Tech", hanno "ricreato molti elementi della crisi finanziaria del 2008", "hanno sottoposto gli investitori a un'incredibile volatilità" e hanno "predato i consumatori". 

"I politici devono proteggere la nostra economia dai cattivi attori sollecitando l'industria delle criptovalute a rispettare le leggi esistenti, investire in soluzioni veramente innovative e creare un sistema finanziario più inclusivo", hanno scritto.

E la legislazione?

La legislazione federale creerebbe certamente barriere attorno alla SEC e aiuterebbe a determinare quali agenzie federali hanno il compito di regolamentare i diversi tipi di criptovalute. 

Werbach afferma: "Ci sono alcune aree, come il trattamento delle stablecoin, in cui semplicemente non esiste un quadro federale esistente appropriato e ci sono importanti questioni fiscali che probabilmente necessiteranno di una risoluzione legislativa. La CFTC ha bisogno di una maggiore autorità legislativa sui mercati spot delle risorse digitali. Per quanto riguarda la regolamentazione dei titoli, la SEC potrebbe fornire maggiori indicazioni senza legislazione, ma si è rifiutata di farlo”.

Bini ritiene che una legislazione efficace, come un disegno di legge sulle stablecoin attualmente in sospeso al Congresso, farebbe sentire gli investitori più fiduciosi. 

“È un peccato che non ci sia stato un quadro chiaro da parte degli Stati Uniti perché penso che fornirà chiarezza all'industria. Le persone che vogliono investire denaro nelle criptovalute si sentono più sicure se sentono che c'è un quadro chiaro e che sono protette, che si tratti della SEC o della CFTC, o se il Congresso ha escogitato una nuova agenzia che avrebbe supervisionato le criptovalute ”, dice Bini.

Bini aggiunge: "Non credo che spetti a lui [Gensler] decidere dove arriva la SEC - dovrebbe spettare al Congresso".

Forse lo decideranno i tribunali

Poiché il test Howey, un precedente stabilito da una decisione del tribunale, è il metodo attuale per determinare se qualcosa è un titolo, è possibile che i tribunali possano stabilire un precedente simile per la criptovaluta?

Secondo Bini, la risposta è forse, forse, dal caso Ripple che si sta svolgendo nel distretto meridionale di New York. Bini dice "che in assenza di un'azione del Congresso, potresti avere un caso storico come questo presentato in appello al Secondo Circuito, e poi alla Corte Suprema, e questo potrebbe fornire chiarezza".

Nel dicembre 2020, la SEC ha intentato un'azione contro Ripple Labs sostenendo che la società e due dei suoi dirigenti hanno raccolto oltre $ 1.3 miliardi in un'offerta di titoli in corso non registrata. 

L'anno scorso, il giudice del caso Ripple ha accettato di prendere in considerazione la difesa del giusto preavviso, una protezione derivata dalla Due Process Clause nella Costituzione degli Stati Uniti che garantisce a un imputato di ricevere un giusto preavviso di ciò che costituisce un reato. 

La SEC ha tentato senza successo di annullare la mozione. Usando la difesa del fair notice, gli avvocati di Ripple Labs hanno sostenuto che la società non poteva sapere che il token XRP di Ripple avrebbe dovuto essere registrato come sicurezza presso la SEC perché l'agenzia non ha mai fornito indicazioni adeguate su quali criptovalute si qualifichino effettivamente come tali.

“Il Secondo Circuito o la Corte Suprema potrebbero approvare l'approccio della SEC e notare la continua vitalità di Howey applicata alle risorse digitali. Al contrario, il Secondo Circuito e/o la Corte Suprema potrebbero accettare Ripple e respingere l'approccio della SEC. Ciò potrebbe fornire chiarezza in questo settore", afferma Bini. 

Indipendentemente da come andrà a finire, la panoramica macro di Gensler sulla criptovaluta è chiara e rimane la domanda su come potrebbe influenzare le sue inclinazioni normative. Nell'intervista, ha detto: “Non credo che ci sia molto uso economico per una micro-valuta, e non ne vediamo una da secoli. La maggior parte di questi token fallirà, perché la domanda riguarda questi aspetti economici. Cos'è il 'lì' lì?"

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• Fonte: https://cointelegraph.com/magazine/crypto-regulation-sec-chair-gary-gensler-final-say/