תקנת קריפטו: האם ליו"ר ה-SEC, גארי גנסלר, יש את המילה האחרונה?

בראיון בפברואר עם ניו יורק מגזין, גארי גנסלר, יו"ר הרשות לניירות ערך של ארצות הברית, אמר שכמעט כל עסקת קריפטו, למעט עסקאות נקודתיות של ביטקוין וקנייה או מכירה של דברים באמצעות מטבע קריפטוגרפי, נופלת בסמכות השיפוט של ה-SEC. 

בראיון, כשדנו באילו סוגים של עסקאות קריפטו יש להסדיר כניירות ערך, גנסלר לא טפח במילים. "הכל מלבד ביטקוין. אתה יכול למצוא אתר אינטרנט, אתה יכול למצוא קבוצה של יזמים, הם עשויים להקים את הישויות המשפטיות שלהם במקלט מס מחוץ לחוף הים, אולי יש להם קרן, הם עשויים לעורכי דין כדי לנסות לעשות ארביטראז' ולהקשות על תחום שיפוט וכדומה "אמר גנסלר. 

גנסלר המשיך, "ייתכן שהם יפילו את האסימונים שלהם בחו"ל בהתחלה ויטענו או יעמידו פנים שייקח שישה חודשים עד שהם יחזרו לארה"ב, אבל בבסיסם, האסימונים האלה הם ניירות ערך כי יש קבוצה באמצע והציבור. צופה רווחים על בסיס אותה קבוצה". 

גנסלר טוען שסמכות השיפוט של ה-SEC על רוב מטבעות הקריפטו מבוססת על פסיקה של בית המשפט העליון משנת 1946 בתיק SEC v. WJ Howey Co. לפי Investopedia, WJ Howey Co. מכרה מטעי הדרים לקונים בפלורידה. אותם קונים היו משכירים את המטעים בחזרה לחברה. החברה טיפחה את העצים ומכרה את התפוזים בשם הקונים בפלורידה. שניהם יחלקו ברווחים. לאחר מכן, WJ Howey Co. נכשלה ברישום ב-SEC, בטענה שעסקאותיה אינן חוזי השקעה. 

WJ Howey Co הפסידה בתיק כאשר בית המשפט קבע כי הסדרי החכירה חזרה היו חוזי השקעה, ובכך קבע את מבחן Howey שבו משתמשים בארבעה קריטריונים כדי לקבוע אם משהו מהווה חוזה השקעה: השקעה של כסף, במפעל משותף, עם ציפייה לרווח, שייגזר ממאמצים של אחרים.

האם גנסלר צודק שרוב מטבעות הקריפטו עומדים במבחן Howey?

מארק ביני, עורך דין בריד סמית', אומר "לא". ביני הוא תובע מדינתי ופדרלי לשעבר, המייצג כיום תאגידים ויחידים העומדים בפני אישומים אזרחיים ופליליים של הונאת קריפטו, הונאה בניירות ערך ופשעים אחרים.

"אני חושב שמבחן Howey לא ברור, ובאמצעות המקרה הזה משנת 1946 על מטעי תפוזים כדי להחליט אם קריפטו הוא נייר ערך או לא […] אני לא בטוח שהם לא צריכים לעדכן את זה", אומר ביני . הוא גם מוצא את זה מפתיע שמטבע יציבות המוצמד לדולר אמריקאי עשוי להתאים כנייר ערך לפי הכלל מכיוון שאין ציפייה לרווח. 

ביני שואל, "האם היו"ר גנסלר היה אומר שאם ארה"ב תשיק מטבע דיגיטלי, כפי שהם לפחות חשבו לעשות, נניח שהיה קריפטו שהיה דולר דיגיטלי טהור, האם זה יהיה נייר ערך?"

אנשי הקונגרס ז'סוס גרסיה וסטיבן לינץ' מסכימים עם גנסלר. במאמר דעה לאחרונה עבור היל, הם טוענים שהמשתתפים באקוסיסטם הקריפטו חייבים "לעמוד בציות לחוקי ניירות ערך הקיימים". 

המחוקקים כתבו, "לפי יו"ר ה-SEC גארי גנסלר והחלטות בית המשפט האחרונות, הרוב המכריע של נכסי הקריפטו הם ניירות ערך מכיוון שהם עומדים במבחן Howey […] חוזה השקעה קיים כאשר כסף מושקע במפעל משותף עם ציפייה של רווח הנובע מעבודתם של אחרים. אנו מסכימים עם היו"ר גנסלר ששום דבר בשווקי הקריפטו אינו תואם את חוקי ניירות הערך".

עם כל הסיקור התקשורתי של הצהרותיו האחרונות של גנסלר, רבים בקהילת הקריפטו עשויים לחשוב שזוהי עמדה חדשה עבור גנסלר. קווין ורבך, פרופסור באוניברסיטת פנסילבניה שמוביל את פרויקט הבלוקצ'יין והנכסים הדיגיטליים של וורטון, אומר למגזין אחרת. 

"הן היו"ר גנסלר והן קודמו, ג'יי קלייטון, הצהירו שוב ושוב כי הרוב המכריע של הנכסים הדיגיטליים מונפקים ונרכשים בעיקר למטרות השקעה ויש להתייחס אליהם כאל ניירות ערך", אומר ורבך. 

ורבך ממשיך, "ישנם עשרות או מאות אלפי אסימונים בחוץ - כל אחד יכול ליצור אחד. הנושא האמיתי נוגע לפרויקטים שצברו הון משמעותי באמצעות הנפקת אסימונים. אני חושב שזה הוגן לומר שרובם יעמדו במבחן Howey באותו תהליך הנפקה […] אבל מה זה אומר היום עבור המסחר השוטף והשימוש באסימונים?" 

האם ה-SEC מסדיר על ידי אכיפה?

ב-21 ביולי האשימה ה-SEC את אישאן וואהי, מנהל מוצר לשעבר ב-Coinbase, במסחר במידע פנים, בנוסף לאחיו של וואהי, ניכיל וחברו סמיר רמני.

מיוני 2021 עד אפריל 2022, Wahi שיתפה לכאורה מידע סודי של Coinbase עם Nikhil ו- Ramani, כולל הכרזות עתידיות על רישום אסימונים. ניקיל ורמני רכשו ומכרו לאחר מכן 25 נכסי קריפטו, שלפחות תשעה מהם, לטענת ה-SEC, היו ניירות ערך. הרווחים שנצברו במסגרת התוכנית עלו על 1.1 מיליון דולר. 

לטענת ביני, קהילת הקריפטו טענה זה מכבר שה-SEC מסדירה על ידי אכיפה, ובמקרה זה, ה-SEC קבעה אילו אסימונים הם ניירות ערך ובהמשך האשימה את הנאשמים בפשע על סמך ההחלטות הללו.

באותו יום שבו הכריזו ה-SEC ומשרד המשפטים האמריקני על כתב האישום של וואהי, פרסמה נציבת הסחר בסחורות וחוזים עתידיים, קרוליין פאם, הצהרה המקוננת על התעלפות ה-SEC. בהצהרה שלה, פאם ציטטה את המסמכים הפדרליסטים, מסמך שפורסם לפני למעלה מ-200 שנה שהתמקד באיזון נגד ענפי ממשל.

פאם גם אמר, "המקרה SEC נגד וואהי הוא דוגמה בולטת לרגולציה על ידי אכיפה. תלונת ה-SEC טוענת שעשרות נכסים דיגיטליים, כולל אלו שניתן לתאר כאסימוני שירות ו/או אסימונים מסוימים הקשורים לארגונים אוטונומיים מבוזרים (DAOs), הם ניירות ערך". 

לגבי הצהרת הנציב, ביני מעיר, "פאם באמת אמר, 'היי, חרגת כאן כי לא הייתה שום פעולה מצד הקונגרס'". 

כשנשאל אם ה-SEC הסדירה באמצעות אכיפה, בניגוד לקביעת חוקים, אומר ורבך למגזין, "חוקי ניירות הערך נועדו להיות ניטרליים טכנולוגיים, כך שלא בהכרח חייבת להיות קביעת כללים כדי לקבוע כיצד הם חלים על מצבים שונים. הכוללים נכסים דיגיטליים. אם ה-SEC אכן תמשיך בקביעת חוקים - יש כל כך הרבה היבטים בעולם הנכסים הדיגיטליים, ודברים משתנים כל כך מהר - שהיה צורך לטפל בהחלטות רבות באמצעות שיפוט ואכיפה".

ורבך מציין שני אתגרים עם אסטרטגיית האכיפה של ה-SEC: "ראשית, לפעמים קשה למצוא עקביות בתרופות ובבחירת המטרות. שנית, הסוכנות נרתעה מלספק הנחיות, ללא מכתבי פעולה או דרכים אחרות להפריד בין חברות לגיטימיות שאינן עומדות בדרישות". 

למרות שהוויכוח נמשך לגבי הגישה של ה-SEC לאכיפה, אין ספק שהסוכנות הגבירה את המשאבים. במאי 2022 הודיעה ה-SEC כי הוסיפה 20 עמדות ליחידת נכסי הקריפטו שלה, מחלקה האחראית על הגנת משקיעים ואיומים הקשורים לסייבר. לפי ההצהרה, היחידה היא חלק מאגף האכיפה ותגדל ל-50 תפקידים. 

היום הודענו שאנו מחזקים את היחידה האחראית להגנה על משקיעים בשווקי קריפטו ומאיומים הקשורים לסייבר. יחידת ה-Crypto Assets & Cyber ​​במחלקת האכיפה שינתה את השם החדש יגדל ל-50 עמדות ייעודיות.

— רשות ניירות ערך בארה"ב (@SECGov) מאי 3, 2022

ה-SEC אומר שהיחידה הוקמה ב-2017 והביאה יותר מ-80 פעולות אכיפה שהביאו להקלה כספית העולה על 2 מיליארד דולר, והיא תתמקד בחקירת הפרות ניירות ערך הקשורות להצעת נכסי קריפטו וחילופי מסחר, פרוטוקולי הלוואות והימור, פלטפורמות פיננסיות מבוזרות, אסימונים ומטבעות יציבים שאינם ניתנים לשינוי.

גנסלר מאמין שהכל עוסק בהגנה על משקיעים

כשנשאל בראיון שלו אם סוכנות הפונה לצרכנים כמו ה-SEC מנסה באופן פעיל להרתיע משקיעים קמעונאיים מהשתתפות במגזר הקריפטו על ידי דה-לגיטימציה למוסדות קריפטו, גנסלר טען שהאחריות העיקרית שלו היא הגנה על משקיעים. 

גנסלר אמר, "אני בעבודה שבה אני אמור להיות נייטרלי מבחינת הסיכון המשקיעים רוצים לקחת, אבל לא ניטרלי כלפי הגנת המשקיעים - הגילוי המלא, ההוגן והאמיתי שאתה מקבל כשאתה" משקיעים בנייר ערך".

משקיעים בשווקי הקריפטו מסכנים את נכסיהם בסוג נכסים ספקולטיבי ביותר. כיום, למשקיעים בשווקים אלה אין גילויים בסיסיים - על נכסי קריפטו, ועל החברות שמבצעות את העסקאות שלהן.

קרא את השבוע שעבר @SEC_Investor_Ed עֵרָנִי:

- גארי גנסלר (@GaryGensler) במרץ 27, 2023

גרסיה ולינץ' הסכימו וכתבו, "אנחנו מסכימים עם היו"ר גנסלר ששום דבר לגבי שוקי הקריפטו אינו תואם את חוקי ניירות הערך וכי הגנת המשקיעים רלוונטית באותה מידה, ללא קשר לטכנולוגיות הבסיסיות". 

שני חברי הקונגרס לוקחים את זה צעד קדימה בטענה שחוקי האבטחה הקיימים יאלצו בורסות מטבעות קריפטוגרפיים, כמו FTX ואחרות חסרות בקרות תאגידיות, "לעמוד בדרישות" ויגנו על המשקיעים מפני "שחקנים רעים". 

ביני חושב של-SEC אכן יש תפקיד בכל הנוגע להגנה על משקיעים, כולל אלה במרחב הקריפטו, רק שלגנסלר אין את הסמכות לקבוע את סמכות השיפוט שלו בעניין. "אני מבין שהמשימה של ה-SEC היא להגן על משקיעים. זו משימה חשובה מאוד, אין ספק בכך […] אני חושב שהביקורת של קהילות הקריפטו היא ש[גנסלר] לא יכול רק להחליט על סמכות השיפוט שלו.

גרוע כמו וול סטריט

לינץ' וגרסיה טוענים שאם חברות קריפטו יצייתו לחוקי ניירות הערך הקיימים, הן לא היו מסוגלות להלבין כספים, לעשות שימוש לרעה בכספי הלקוחות ולעסוק בהתנהגויות מרושעות אחרות. 

המחוקקים כתבו, "תעשיית הקריפטו ידועה לשמצה בניסיון לטשטש את החוק על ידי שימוש בבתי המשפט כדי לקרוא תיגר על ניסיונות רגולציה ושתדלנות למען גזירות רגולטוריות שיועילו להם על חשבון אנשים רגילים". 

גרסיה ולינץ' ציטטו דו"ח שפורסם לאחרונה מרויטרס, שלפיו בינאנס, בין שאר העבירות, לחץ על משרד המשפטים האמריקני כדי לנסות לעקוף את האכיפה. ה-CFTC תבע לאחרונה את מנכ"ל הבורסה, Changpeng Zhao, בגין הפרות של חוק בורסת הסחורות ותקנות CFTC. 

היום @CFTCjohnson פרסמה הצהרה התומכת בתלונת CFTC הטוענת כי Binance, גופים קשורים וההנהלה הבכירה הפרו את חוק החלפת הסחורות והתחמקו מהרגולציה האמריקאית. קרא את זה כאן: https://t.co/oi5gTadbBs

- CFTC (@ CFTC) במרץ 27, 2023

למרות שהם מרחיבים את הטיעון מעבר להגנה על פעולות גסלר וה-SEC, הם מציינים ש-FTX ובעלי עניין קריפטו אחרים "שיחזרו את הנטיות הגרועות ביותר של וול סטריט וביג טק", "שיחזרו אלמנטים רבים של המשבר הפיננסי של 2008." "הכניסו את המשקיעים לתנודתיות מדהימה", ו"טרפו את הצרכנים". 

"קובעי המדיניות חייבים להגן על הכלכלה שלנו מפני שחקנים רעים על ידי דחיפה בתעשיית הקריפטו לציית לחוקים הקיימים, להשקיע בפתרונות שהם באמת חדשניים וליצור מערכת פיננסית מכילה יותר", כתבו.

מה עם חקיקה?

חקיקה פדרלית בהחלט תיצור מעקות בטיחות סביב ה-SEC ותעזור לקבוע אילו סוכנויות פדרליות מופקדות להסדיר סוגים שונים של מטבעות קריפטוגרפיים. 

ורבך אומר, "יש כמה תחומים, כמו הטיפול במטבעות יציבים, שבהם פשוט אין מסגרת פדרלית מתאימה, וישנם סוגיות מס חשובות שכנראה יצטרכו פתרון חקיקתי. ה-CFTC זקוק לסמכות חקיקה גדולה יותר על שווקי נקודתיים בנכסים דיגיטליים. בכל הנוגע לתקנות ניירות ערך, ה-SEC יכולה לספק הנחיות נוספות ללא חקיקה, אך היא סירבה לעשות זאת".

ביני מאמין שחקיקה אפקטיבית, כמו הצעת חוק stablecoin המתנהלת כעת בקונגרס, תגרום למשקיעים להרגיש בטוחים יותר. 

"זה מצער שלא הייתה מסגרת ברורה על ידי ארה"ב כי אני חושב שהיא תספק בהירות לענף. אנשים שרוצים לשים כסף בקריפטו מרגישים בטוחים יותר אם הם מרגישים שיש מסגרת ברורה ושהם מוגנים, בין אם זה ה-SEC או ה-CFTC, או אם הקונגרס מצא איזו סוכנות חדשה שתפקח על הקריפטו. ", אומר ביני.

ביני מוסיף, "אני לא חושב שזה תלוי בו [גנסלר] להחליט לאן ה-SEC מגיע - זה צריך להיות תלוי בקונגרס".

אולי בתי המשפט יחליטו

מאחר שמבחן Howey, תקדים שנוצר בהחלטת בית משפט, הוא השיטה הנוכחית לקבוע אם משהו הוא נייר ערך, האם ייתכן שבתי המשפט יוכלו לקבוע תקדים דומה למטבעות קריפטוגרפיים?

לדברי ביני, התשובה היא אולי, אולי מתיק ריפל שמתרחש במחוז הדרומי של ניו יורק. ביני אומר "בהיעדר פעולה של הקונגרס, אתה יכול להגיש ערעור על מקרה חשוב כמו זה למעגל השני ולאחר מכן לבית המשפט העליון, וזה עשוי לספק בהירות".

בדצמבר 2020, ה-SEC הגישה תביעה נגד Ripple Labs בטענה שהחברה ושניים מבכיריה גייסו מעל 1.3 מיליארד דולר בהנפקת ניירות ערך לא רשומה ומתמשכת. 

בשנה שעברה הסכים השופט בתיק Ripple לשקול את הגנת ההודעה ההוגנת, הגנה הנגזרת מסעיף ההליך הראוי בחוקה האמריקאית המבטיחה לנאשם הודעה הוגנת על מהי עבירה. 

ה-SEC ניסה ללא הצלחה לבטל את הבקשה. תוך שימוש בהגנת ההודעה ההוגנת, עורכי הדין של Ripple Labs טענו שהחברה לא יכלה לדעת שאסימון ה-XRP של Ripple היה צריך להירשם כאבטחה ב-SEC מכיוון שהסוכנות מעולם לא סיפקה הדרכה מספקת לגבי אילו מטבעות קריפטוגרפיים באמת עומדים בדרישות ככאלה.

"המעגל השני או בית המשפט העליון יכולים לאשר את הגישה של ה-SEC ולציין את החיוניות המתמשכת של Howey כפי שמיושם על נכסים דיגיטליים. לעומת זאת, המעגל השני ו/או בית המשפט העליון יכולים למצוא את ריפל ולדחות את הגישה של ה-SEC. זה יכול לספק בהירות בתחום הזה", אומר ביני. 

ללא קשר לאופן שבו זה מתרחש, סקירת המאקרו של גנסלר לגבי מטבעות קריפטוגרפיים ברורה, ונשארת השאלה כיצד זה עשוי להשפיע על נטיות הרגולציה שלו. בראיון אמר, "אני לא חושב שיש הרבה שימוש כלכלי במיקרו-מטבע, ולא ראינו אחד כזה במשך מאות שנים. רוב האסימונים הללו ייכשלו, כי השאלה היא לגבי הכלכלה הזו. מה ה'שם' שם?"

• הפצת תוכן ויחסי ציבור מופעל על ידי SEO. קבל הגברה היום.
• Platoblockchain. Web3 Metaverse Intelligence. ידע מוגבר. גישה כאן.
• הטבעת העתיד עם אדריאן אשלי. גישה כאן.
• מקור: https://cointelegraph.com/magazine/crypto-regulation-sec-chair-gary-gensler-final-say/