Regulamentação cripto: o presidente da SEC, Gary Gensler, tem a palavra final?

Em uma entrevista em fevereiro com New York Magazine, Gary Gensler, presidente da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos, disse que quase todas as transações criptográficas, com exceção das transações à vista de Bitcoin e a compra ou venda de coisas com criptomoeda, estão sob a jurisdição da SEC. 

Na entrevista, ao discutir quais tipos de transações criptográficas devem ser regulamentadas como valores mobiliários, Gensler não mediu palavras. “Tudo menos Bitcoin. Você pode encontrar um site, você pode encontrar um grupo de empresários, eles podem estabelecer suas entidades legais em um paraíso fiscal offshore, eles podem ter uma fundação, eles podem advogar para tentar arbitragem e dificultar a jurisdição ou assim por diante ”, disse Gensler. 

Gensler continuou: “Eles podem jogar seus tokens no exterior no início e argumentar ou fingir que levará seis meses até que eles voltem para os EUA, mas no fundo, esses tokens são valores mobiliários porque há um grupo no meio e o público está antecipando lucros com base nesse grupo.” 

Gensler afirma que a jurisdição da SEC sobre a maioria das criptomoedas é baseada em uma decisão da Suprema Corte de 1946 no caso SEC v. WJ Howey Co. De acordo com a Investopedia, a WJ Howey Co. vendeu pomares de frutas cítricas para compradores da Flórida. Esses compradores arrendariam os bosques de volta para a empresa. A empresa cultivava as árvores e vendia as laranjas em nome dos compradores da Flórida. Ambos compartilhariam os lucros. Posteriormente, a WJ Howey Co. falhou em se registrar na SEC, argumentando que suas transações não eram contratos de investimento. 

WJ Howey Co. perdeu o caso quando o tribunal decidiu que os acordos de locação eram contratos de investimento, estabelecendo assim o teste Howey em que quatro critérios são usados ​​para determinar se algo constitui um contrato de investimento: Um investimento de dinheiro, em uma empresa comum, com o expectativa de lucro, a ser derivado dos esforços de outros.

Gensler está certo de que a maioria das criptomoedas atende ao teste Howey?

Mark Bini, advogado da Reed Smith, diz “não”. Bini é um ex-procurador estadual e federal que agora representa corporações e indivíduos que enfrentam acusações civis e criminais de fraude criptográfica, fraude de valores mobiliários e outros crimes.

“Acho que o teste de Howey não é claro, e usar esse caso de 1946 sobre laranjais para decidir se uma criptomoeda é um título ou não [...] não tenho certeza se eles não precisam atualizar isso”, diz Bini . Ele também acha surpreendente que uma stablecoin atrelada ao dólar americano possa se qualificar como um título sob a regra, já que não há expectativa de lucro. 

Bini pergunta: “Será que o presidente Gensler diria, se os Estados Unidos lançassem uma moeda digital, como eles pelo menos pensaram em fazer, digamos que houvesse uma criptomoeda que fosse um dólar digital puro, isso seria um título?”

Os congressistas Jesús García e Stephen Lynch concordam com Gensler. Em recente artigo de opinião para The Hill, eles argumentam que os participantes do ecossistema criptográfico devem “estar em conformidade com as leis de valores mobiliários existentes”. 

Os legisladores escreveram: “De acordo com o presidente da SEC, Gary Gensler, e decisões judiciais recentes, a grande maioria dos criptoativos são valores mobiliários porque atendem ao Teste de Howey [...] Existe um contrato de investimento quando o dinheiro é investido em uma empresa comum com a expectativa de lucro resultante do trabalho de outros. Concordamos com o presidente Gensler que nada sobre os mercados criptográficos é incompatível com as leis de valores mobiliários.”

Com toda a cobertura da mídia sobre as declarações recentes de Gensler, muitos na comunidade criptográfica podem pensar que esta é uma nova posição para Gensler. Kevin Werbach, professor da Universidade da Pensilvânia que lidera o Wharton Blockchain and Digital Asset Project, disse à Magazine o contrário. 

“Tanto o presidente Gensler quanto seu antecessor, Jay Clayton, afirmaram repetidamente que a grande maioria dos ativos digitais é emitida e comprada principalmente para fins de investimento e deve ser tratada como valores mobiliários”, diz Werbach. 

Werbach continua: “Existem dezenas ou centenas de milhares de tokens por aí – qualquer um pode criar um. A verdadeira questão diz respeito aos projetos que acumularam capital significativo por meio da emissão de tokens. Acho que é justo dizer que a maioria deles passaria pelo teste Howey nesse processo de emissão [...] Mas o que isso significa hoje para negociação contínua e uso dos tokens?” 

A SEC está regulando por imposição?

Em 21 de julho, a SEC acusou Ishan Wahi, ex-gerente de produto da Coinbase, de negociação com informações privilegiadas, além do irmão de Wahi, Nikhil, e seu amigo Sameer Ramani.

De junho de 2021 a abril de 2022, Wahi supostamente compartilhou informações confidenciais da Coinbase com Nikhil e Ramani, incluindo os próximos anúncios de listagem de tokens. Nikhil e Ramani posteriormente compraram e venderam 25 criptoativos, pelo menos nove dos quais, segundo a SEC, eram títulos. Os lucros acumulados no esquema ultrapassaram US$ 1.1 milhão. 

De acordo com Bini, a comunidade cripto há muito afirma que a SEC tem regulado por imposição e, neste caso, a SEC determinou quais tokens eram valores mobiliários e posteriormente acusou os réus de um crime com base nessas decisões.

No mesmo dia em que a SEC e o Departamento de Justiça dos EUA anunciaram o indiciamento de Wahi, a Comissária de Negociação de Mercadorias e Futuros, Caroline Pham, divulgou um comunicado lamentando os excessos da SEC. Em sua declaração, Pham citou os Federalist Papers, um documento publicado há mais de 200 anos que se concentrava em contrabalançar os ramos do governo.

Pham também disse: “O caso SEC vs. Wahi é um exemplo notável de regulação por imposição. A reclamação da SEC alega que dezenas de ativos digitais, incluindo aqueles que podem ser descritos como tokens de utilidade e/ou certos tokens relacionados a organizações autônomas descentralizadas (DAOs), são valores mobiliários.” 

Com relação à declaração do comissário, Bini comenta: “Pham realmente disse: 'Ei, você passou dos limites aqui porque não houve nenhuma ação do Congresso'”. 

Quando perguntado se a SEC tem regulado por meio de imposição, em oposição à criação de regras, Werbach disse à Magazine: “As leis de valores mobiliários são projetadas para serem neutras em relação à tecnologia, portanto, não precisa haver necessariamente uma regulamentação para determinar como elas se aplicam a diferentes situações. envolvendo ativos digitais. Se a SEC continuasse com a regulamentação – há tantos aspectos no mundo dos ativos digitais e as coisas mudam tão rapidamente – que muitas decisões precisariam ser tratadas por meio de adjudicação e aplicação.”

Werbach observa dois desafios com a estratégia de fiscalização da SEC: “Primeiro, às vezes é difícil encontrar consistência nas soluções e na escolha dos alvos. Em segundo lugar, a agência tem relutado em fornecer orientação, nenhuma carta de ação ou outros caminhos para separar as empresas legítimas das não conformes”. 

Embora continue o debate sobre a abordagem da SEC para a fiscalização, não há dúvida de que a agência reforçou os recursos. Em maio de 2022, a SEC anunciou que havia adicionado 20 cargos à sua Unidade de Criptoativos, um departamento responsável pela proteção do investidor e ameaças cibernéticas. Segundo o comunicado, a unidade faz parte da Divisão de Fiscalização e vai crescer para 50 cargos. 

Hoje anunciamos que estamos reforçando a unidade responsável por proteger os investidores nos mercados de criptomoedas e contra ameaças cibernéticas. A recém-renomeada Unidade de Criptoativos e Cibernética na Divisão de Execução crescerá para 50 posições dedicadas.

— Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (@SECGov) 3 de maio de 2022

A SEC diz que a unidade foi criada em 2017 e trouxe mais de 80 ações de execução, resultando em alívio monetário superior a US$ 2 bilhões, e se concentrará na investigação de violações de valores mobiliários relacionadas a ofertas e trocas de criptoativos, protocolos de empréstimos e apostas, plataformas financeiras descentralizadas, tokens não fungíveis e stablecoins.

Gensler acredita que tudo se trata de proteger os investidores

Quando questionado em sua entrevista se uma agência voltada para o consumidor como a SEC está tentando ativamente desencorajar os investidores de varejo de participar do setor cripto deslegitimizando as instituições cripto, Gensler argumentou que sua principal responsabilidade é a proteção do investidor. 

Gensler disse: “Estou em um trabalho em que devo ser neutro em termos de mérito em termos de risco que os investidores desejam assumir, mas não neutro em relação à proteção do investidor - a divulgação completa, justa e verdadeira que você obtém quando ' Estamos investindo em um título.”

Os investidores nos mercados criptográficos estão colocando seus ativos em risco em uma classe de ativos altamente especulativa. Hoje, os investidores nesses mercados carecem de divulgações fundamentais - sobre criptoativos e sobre as empresas que executam seus negócios.

Leia a semana passada @SEC_Investor_Ed alerta:

- Gary Gensler (@GaryGensler) 27 de março de 2023

García e Lynch concordaram, escrevendo: “Concordamos com o presidente Gensler que nada sobre os mercados criptográficos é incompatível com as leis de valores mobiliários e que a proteção do investidor é igualmente relevante, independentemente das tecnologias subjacentes”. 

Os dois membros do Congresso dão um passo adiante, argumentando que as leis de segurança existentes forçariam as exchanges de criptomoedas, como FTX e outras que não possuem controles corporativos, a “conformidade” e protegeriam os investidores de “maus atores”. 

Bini acha que a SEC tem um papel quando se trata de proteger os investidores, incluindo aqueles no espaço criptográfico, mas Gensler não tem autoridade para determinar sua própria jurisdição sobre o assunto. “Entendo que a missão da SEC é proteger os investidores. Essa é uma missão muito importante, sem dúvida […] Acho que a crítica das comunidades criptográficas é que [Gensler] não pode, por seu próprio fiat, decidir sua jurisdição.”

Tão ruim quanto Wall Street

Lynch e García argumentam que, se as empresas criptográficas cumprissem as leis de valores mobiliários existentes, não seriam capazes de lavar dinheiro, fazer uso indevido de fundos de clientes e se envolver em outros comportamentos nefastos. 

Os legisladores escreveram: “​​A indústria de criptomoedas é notória por tentar obscurecer a lei usando os tribunais para desafiar as tentativas de regulamentação e fazer lobby para reduções regulatórias que os beneficiam às custas das pessoas comuns”. 

García e Lynch citaram um relatório recente da Reuters que alega que a Binance, entre outras transgressões, fez lobby junto ao Departamento de Justiça dos EUA para tentar contornar a aplicação. A CFTC recentemente processou o CEO da bolsa, Changpeng Zhao, por violações do Commodity Exchange Act e dos regulamentos da CFTC. 

Agora @CFTCjohnson divulgou uma declaração em apoio à reclamação da CFTC, alegando que a Binance, entidades afiliadas e a alta administração violaram a Lei de Câmbio de Mercadorias e fugiram da regulamentação dos EUA. Leia aqui: https://t.co/oi5gTadbBs

- CFTC (@CFTC) 27 de março de 2023

Embora expandam o argumento além da defesa de Gesler e das ações da SEC, eles apontam que a FTX e outras partes interessadas em criptomoedas “replicaram as piores tendências de Wall Street e Big Tech”, “recriaram muitos elementos da crise financeira de 2008”, “sujeitaram os investidores a uma volatilidade incrível” e “atacaram os consumidores”. 

“Os formuladores de políticas devem proteger nossa economia de maus atores, instando a indústria cripto a cumprir as leis existentes, investir em soluções verdadeiramente inovadoras e criar um sistema financeiro mais inclusivo”, escreveram eles.

E a legislação?

A legislação federal certamente criaria barreiras em torno da SEC e ajudaria a determinar quais agências federais têm a tarefa de regular diferentes tipos de criptomoedas. 

Werbach diz: “Existem algumas áreas, como o tratamento de stablecoins, onde simplesmente não existe uma estrutura federal apropriada existente, e há questões tributárias importantes que provavelmente precisarão de resolução legislativa. A CFTC precisa de maior autoridade legislativa sobre os mercados spot de ativos digitais. Com relação à regulamentação de valores mobiliários, a SEC poderia fornecer mais orientações sem legislação, mas se recusou a fazê-lo.”

Bini acredita que uma legislação efetiva, como um projeto de lei de stablecoin atualmente pendente no Congresso, faria os investidores se sentirem mais confiantes. 

“É lamentável que não tenha havido uma estrutura clara por parte dos Estados Unidos, porque acho que isso dará clareza à indústria. As pessoas que querem colocar dinheiro em criptografia se sentem mais confiantes se sentirem que há uma estrutura clara e que estão sendo protegidas, seja a SEC ou a CFTC, ou se o Congresso criar alguma nova agência que supervisionaria a criptografia. ”, diz Bini.

Bini acrescenta: “Não acho que cabe a ele [Gensler] decidir onde a SEC chega – isso deveria caber ao Congresso”.

Talvez os tribunais decidam

Como o teste Howey, um precedente estabelecido por uma decisão judicial, é o método atual para determinar se algo é um valor mobiliário, é possível que os tribunais estabeleçam um precedente semelhante para criptomoeda?

De acordo com Bini, a resposta é talvez, talvez fora do caso Ripple que está ocorrendo no Distrito Sul de Nova York. Bini diz “que na ausência de ação do Congresso, você poderia ter um caso histórico como este apelado ao Segundo Circuito e depois à Suprema Corte, e isso pode fornecer clareza”.

Em dezembro de 2020, a SEC entrou com uma ação contra a Ripple Labs, alegando que a empresa e dois de seus executivos levantaram mais de $ 1.3 bilhão em uma oferta de valores mobiliários não registrada e em andamento. 

No ano passado, o juiz do caso Ripple concordou em considerar a defesa de aviso justo, uma proteção derivada da Cláusula do devido processo na Constituição dos EUA que garante que um réu receba um aviso justo do que constitui uma ofensa. 

A SEC tentou, sem sucesso, anular a moção. Usando a defesa de notificação justa, os advogados da Ripple Labs argumentaram que a empresa não poderia saber que o token XRP da Ripple deveria ter sido registrado como um título na SEC porque a agência nunca forneceu orientação adequada sobre quais criptomoedas realmente se qualificam como tal.

“O Segundo Circuito ou a Suprema Corte poderia endossar a abordagem da SEC e observar a contínua vitalidade de Howey aplicada aos ativos digitais. Por outro lado, o Segundo Circuito e/ou a Suprema Corte poderiam decidir pela Ripple e rejeitar a abordagem da SEC. Isso poderia fornecer clareza nessa área”, diz Bini. 

Independentemente de como isso se desenrole, a visão macro de Gensler sobre a criptomoeda é clara, e permanece a questão de como isso pode afetar suas propensões regulatórias. Na entrevista, ele disse: “Não acho que haja muito uso econômico para uma micromoeda, e não vemos uma há séculos. A maioria desses tokens falhará, porque a questão é sobre essa economia. O que é o 'lá' aí?”

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• Fonte: https://cointelegraph.com/magazine/crypto-regulation-sec-chair-gary-gensler-final-say/