Todo projeto criptográfico deve contar com o teste Howey da SEC

Quase cinco anos atrás, o funcionário da SEC, Bill Himan, subiu ao palco em uma cúpula de criptografia do Yahoo Finance em São Francisco e fez um discurso discurso preparado que concluiu que Ethereum (ETH) não é um título. Uma nota de rodapé no site da SEC esclareceu que o discurso “expressa as opiniões do autor e não reflete necessariamente as da Comissão”, mas mesmo assim foi tomado exatamente assim.

O discurso de Hinman ocorreu apenas uma semana depois que o então presidente da SEC, Jay Clayton, disse que a SEC não visualiza Bitcoin ou outros criptomoedas como títulos, em oposição a tokens, Clayton disse: “onde eu dou a você meu dinheiro e você sai e faz um empreendimento e, em troca de dar a você meu dinheiro, eu digo 'você pode obter um retorno' - isso é uma garantia”.

Mas Gary Gensler, o atual presidente da SEC e flagelo dos criadores de criptografia, deixou claro que não compartilha da opinião de Hinman. Ele vê “tudo menos bitcoin”Como segurança. No outono passado, apenas um dia depois do Ethereum concluído sua fusão para se tornar uma rede de prova de participação, Gensler disse que os tokens nativos de redes que usam piquetagem também parecem títulos, uma vez que “o público investidor antecipa lucros com base nos esforços de outros”.

E Gensler está usando como sua estrela norte o mesmo teste que Hinman e Clayton usaram: um processo de 77 anos envolvendo um pomar de frutas cítricas na Flórida.

O “Teste Howey” tornou-se um infame bicho-papão para todos na cripto e, embora a indústria queira que ele desapareça, está claro que isso não acontecerá tão cedo.

Hinman e Clayton já saíram da SEC há muito tempo e passaram para aconselhar cripto empresas (naturalmente). Mas Howey permanece, e Gensler citou isso para defender que toda a criptografia está sob a jurisdição da SEC – embora apenas no mês passado, disse seu homólogo na CFTC ETH é uma mercadoria.

(Ironicamente, o discurso de Hinman em junho de 2018 foi chamado de “Quando Gary conheceu Howey”, mas ele estava se referindo a um caso de 1985 envolvendo Gary Plastic Packaging que mostrou que um não título pode se tornar um título dependendo de como é comercializado; Hinman não poderia saber que, em alguns anos, um Gary diferente usaria Howey como um martelo contra toda uma indústria de um trilhão de dólares.)

A ideia de Howey é que um ativo se torna um contrato de investimento quando é comercializado ou vendido com expectativa de lucro graças ao trabalho do vendedor ou de um terceiro. O pomar em si não era uma garantia, mas as ações do pomar eram. Hinman argumentou que, deixando de lado a captação inicial de fundos da Ethereum em 2014, que arrecadou US$ 18 milhões, a rede havia se tornado suficientemente descentralizada para descartar as vendas atuais de ETH como ofertas de valores mobiliários. Gensler parece não concordar, mas o mais importante - e mais prejudicial para a maioria dos novos projetos criptográficos - é que todas as outras vendas de tokens construídas no Ethereum se parecem claramente com títulos sob a definição de Howey. Os especuladores os compram na esperança de que o token suba com base no sucesso percebido do projeto.

Mas espere! E se o token for genuinamente usado no ecossistema do projeto e tiver utilidade real além da especulação de preços? Não importa, como Hinman disse em 2018 muito antes de Gensler aparecer: “Simplesmente rotular um ativo digital como 'token de utilidade' não transforma o ativo em algo que não seja um título.” Em outras palavras: chame seu token do que quiser, a SEC ainda pensa que é um título.

As pessoas que trabalham com criptografia gostam de dizer que a SEC não deu “diretrizes claras” para projetos de criptografia, mas a verdade é que sim. O seu guia é o Teste de Howey – a indústria simplesmente não gosta dele. Gensler disse diante do Congresso na semana passada: Nenhuma nova regra está chegando, porque “os regulamentos já existem”.

Outro problema que as pessoas levantam com Howey é que ele é muito antigo para ser mais aplicado de forma justa, mas até mesmo o diretor jurídico da Coinbase, Paul Grewal, um ex-juiz da Califórnia, disse recentemente em nosso podcast gm que o problema com Howey não é a idade: “Adoro precedentes legais, mesmo que tenham décadas. Portanto, não tenho nenhum problema com Howey ou qualquer outro precedente simplesmente por causa de sua antiguidade.”

O problema com Howey é como ele está sendo aplicado a novas tecnologias.

“Quando se trata da operação de uma tecnologia baseada em blockchain que fundamenta a maioria dos ativos digitais, muitas vezes há, penso eu, uma confusão sobre o papel do promotor, uma confusão sobre o que está gerando quaisquer retornos que possam resultar do detentor de tokens e uma confusão sobre como esses ativos funcionam e qual utilidade real eles trazem para as redes”, disse Grewal. “Quando se trata de redes baseadas em um mecanismo de consenso proof-of-stake, há um papel muito importante que esses tokens desempenham, que é garantir que as redes sejam seguras, que as transações confirmadas na rede sejam preciso."

Então, é sempre justo atribuir os ganhos de um token apenas aos esforços do projeto por trás dele? E quando os detentores de tokens são participantes reais do sucesso do projeto? Essa é a distinção que muitos novos projetos esperam que exclua seu token das garras da SEC, mas, por enquanto, Gensler não indicou que isso faça alguma diferença para ele.

Essa abordagem certamente não funcionou para o LBRY, que argumentou que seu token “funcionava como uma parte essencial do blockchain LBRY” e ainda assim perdeu o caso contra a SEC, e perdeu muito - como Brian Frye, professor de direito da Universidade de Kentucky disse Descifrar, "O tribunal distrital transferiu quase totalmente para a SEC ... Ele decidiu pela SEC literalmente em tudo, sem ressalvas."

A maioria das pessoas a quem você pergunta acredita que Gary Gensler está buscando um cargo maior no governo. Mas não há garantia de que o sucessor de Gensler como presidente da SEC também não aplicará Howey à criptografia. (Lembre-se: quando Gensler assumiu o cargo pela primeira vez, as pessoas da criptografia eram inicialmente otimista porque ele ministrou um curso de blockchain no MIT; não presuma que a próxima cadeira será mais amigável.)

Toda a indústria criptográfica deve contar com Howey, em vez de esperar que isso simplesmente desapareça. Alguns projetos estão fazendo isso chamando sua moeda de token de governança, enfatizando a participação dos detentores; outros, como Coinbase, são prometendo lutar contra a SEC de frente, que deveria ser aplaudido pela indústria; muitos outros estão apenas oferecendo seu token Fora dos Estados Unidos.

Por enquanto, está claro que o atual ambiente regulatório nos EUA é empurrando projetos de criptografia para o exterior. O que acontecerá a seguir com a regulamentação será o determinante mais importante para o futuro da inovação da Web3 na América. Por enquanto, Howey está vivo e forte.

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• Fonte: https://decrypt.co/125761/crypto-projects-must-reckon-with-sec-howey-test-for-securities