'Coisa de terceira categoria' - desvendando a lei de propriedade de ativos digitais na Inglaterra e no País de Gales

Imagine se seu carro fosse roubado. Ou seu relógio, um violão, seu hamster de estimação ou qualquer outra coisa que você valorize. Você poderia ir à polícia para denunciar o desaparecimento. Você pode não recuperá-lo, mas pelo menos ninguém questionaria a validade de sua reivindicação de propriedade.

O mesmo vale para a dívida. Pode não existir como algo sólido como aquele violão em suas mãos. Mas ainda existe e existem formas incorporadas na lei que garantem o que lhe é devido.

Então, que tal um ativo digital como uma criptomoeda ou um token não fungível (NFT)? Sem uma estrutura legal e regulatória forte que garanta a posse, ela é realmente sua?

Claro, você pode responder. Você pagou por isso. É seu. Mas, na verdade, os ativos digitais geralmente não constituem propriedade pessoal nas leis de muitos países.

Em julho de 2022, a Comissão Jurídica de Inglaterra e País de Gales — um órgão consultivo jurídico independente do governo do Reino Unido — começou a trabalhar num relatório sobre ativos digitais. Isso é Mandato, conforme definido pelo governo, era recomendar reformas às leis existentes “de uma forma que permita que as possibilidades deste tipo de tecnologia floresçam”.

A equipe de projeto de ativos digitais da Law Commission, liderada pela ex-professora de direito da Universidade de Oxford, Sarah Green, publicado suas recomendações em 28 de junho deste ano. Concluiu que os ativos digitais, fora das duas categorias tradicionais de propriedade pessoal, deveriam formar o seu próprio subgrupo como uma “coisa de terceira categoria”. 

Após a aprovação no parlamento da Lei dos Serviços e Mercados Financeiros (FSMA) em 19 de junho – um projeto de lei abrangente que permite aos reguladores aumentar a supervisão sobre os ativos digitais, entre outras medidas – o relatório forneceu o segundo impulso em um avanço duplo para a travada conversa sobre criptografia no Reino Unido.

Green conversou com o editor da Forkast, Will Fee, sobre as teorias jurídicas por trás do relatório da Law Commission, detalhando o raciocínio para a categorização de ativos digitais como uma “coisa de terceira categoria” separada para propriedade pessoal. 

As perguntas e respostas foram editadas para maior clareza e extensão.

Taxa: O relatório de ativos digitais da Law Commission concentra-se no estabelecimento de uma base jurídica para a classe de ativos como propriedade pessoal. Por que a questão dos direitos de propriedade pessoal é tão central no debate em curso sobre ativos digitais?

Sarah Green: O que é realmente interessante sobre os direitos de propriedade nesta área é que, se você não é advogado ou não teve motivos para pensar sobre as implicações legais, então pode ser uma pergunta estranha de se fazer. E isso ocorre porque, fundamentalmente, não está claro se, de acordo com a lei da Inglaterra e do País de Gales, esses ativos digitais possam de fato ser propriedade de alguém. O que é algo bastante assustador para alguém perceber se acabou de investir uma enorme quantia de dinheiro – ou mesmo qualquer quantia de dinheiro – nesses ativos. 

Mas esse ainda é, sem dúvida, o caso até certo ponto. Se você não tem direito de propriedade sobre algo por uma questão de lei, então a questão é que isso não está protegido da maneira que se presumiria que seriam os direitos de propriedade de alguém. Se você o perder, se ele for tirado de você de alguma forma, se você não tiver um direito de propriedade, você não poderá necessariamente obter a ajuda da lei quando as coisas derem errado.

Fee: O relatório da Comissão Jurídica conclui que o atual quadro jurídico em Inglaterra e no País de Gales é suficientemente flexível para lidar com quaisquer desafios jurídicos colocados pelos ativos digitais. Por que é que?

Verde: Um dos principais desafios jurídicos nesta área é que a tecnologia muda muito – às vezes ligeiramente, às vezes de forma bastante dramática. E isso obviamente pode ter repercussões na forma como a lei deve tratá-lo. Se você quiser incluir algo em um estatuto, precisará de uma lei do parlamento – uma lei sobre ativos digitais. Isto proporciona uma enorme certeza, por um lado, porque estabelece uma lista de regras e uma lista de condições. Mas também leva muito tempo para passar pelo Parlamento. Isso pode levar vários anos, dependendo de todos os tipos de outras condições. Mas uma vez lá, meio que ossifica a configuração, a estrutura e as regras. 

Ao passo que, se utilizarmos o direito consuetudinário – um juiz num tribunal que toma decisões informadas com base em precedentes estabelecidos – isso, claro, pode mudar. Pode ser muito mais ágil e ágil. É sensível a diferenças muito sutis entre diferentes tecnologias, plataformas e protocolos. Ele pode simplesmente se moldar a esses diferentes requisitos de uma forma que a lei estatutária não consegue. E na verdade a lei inglesa está muito acostumada a fazer isso. É um dos seus grandes pontos fortes e é por isso que é conhecido. Portanto, esse é um tipo particular de apelo da lei da Inglaterra e do País de Gales para as pessoas que fazem transações com ativos digitais.

Fee: O relatório prossegue afirmando que, apesar dessa flexibilidade, continua a existir incerteza e complexidade jurídicas residuais. Onde estão essas preocupações?

Verde: Apesar do que acabei de dizer, há partes da lei de Inglaterra e do País de Gales que exigem e foram reforçadas por intervenção legal. Existem regras específicas que surgiram para proteção em áreas específicas. Por exemplo, se quiser usar os seus ativos digitais como garantia. E, obviamente, uma vez que você começa a fazer isso, é necessário que haja proteções. 

Portanto, não é tão fácil nessas situações para o direito consuetudinário simplesmente intervir e moldar essas proteções. Na verdade, o direito consuetudinário não pode prevalecer sobre uma regra estatutária. Portanto, esta é uma área específica onde é claro que, se nos adaptássemos à utilização de activos digitais dessa forma, o parlamento precisaria de intervir e actualizar essas regras. 

Então, obviamente, até certo ponto, o que fizemos aqui é dito aos juízes e aos tribunais de direito consuetudinário: 'Certo, é com vocês. Você precisa desenvolver essas regras. E é claro que nem todos os juízes nesta situação terão uma boa compreensão do que é esta tecnologia e de como, de facto, esses princípios jurídicos podem ser desenvolvidos para acomodá-la. Portanto, o que sugerimos no relatório é a criação de um painel de peritos jurídicos e tecnológicos que possam fornecer orientação factual contínua para dizer a um tribunal “é assim que o controlo se parece” em relação a um ativo digital específico. 

Portanto, para usar os NFTs como um ativo digital muito conhecido no ambiente atual, o painel mostraria a um juiz: ‘É assim que você controla um NFT. Isso é o que a tecnologia permite que você faça. É assim que você pode adquiri-lo, mantê-lo, transferi-lo, destruí-lo — seja lá o que alguém queira fazer. E é desse tipo de informação factual que os tribunais necessitam para adaptar adequadamente os princípios jurídicos.

Fee: O relatório afirma que certos ativos digitais, incluindo tokens criptográficos, são uma categoria de propriedade pessoal distinta de outras coisas que podem ser possuídas. Por que os ativos digitais não se enquadram nas categorias existentes do direito consuetudinário? 

Verde: Essa para mim é uma das questões mais interessantes de tudo. Por que nos foi dado este projecto quando, na verdade, o direito consuetudinário de Inglaterra e do País de Gales se desenvolveu ao longo dos séculos para lidar com muitas coisas novas? Por que estamos intervindo agora? 

Bem, o que é surpreendente sobre os ativos digitais é que, até agora, os bens pessoais foram divididos em duas categorias: coisas em ação ou coisas em posse. A diferença é que se algo estiver em posse, você pode mantê-lo. Isso se aplica a coisas óbvias como uma caneta ou um relógio ou uma bolsa de ouro ou mesmo algo como um cavalo – embora talvez você não consiga segurar um cavalo, mas você sabe o que quero dizer. 

E então há coisas em posse e há o que chamamos de coisas em ação. Agora, essas coisas em ação só existem porque podem ser aplicadas por lei. Portanto, o exemplo óbvio é uma dívida. É intangível. Você não pode vê-lo, segurá-lo, tocá-lo, mas ainda assim deseja ter direito de propriedade sobre ele, porque deseja que seja protegido. Então você tem essa dicotomia. Mas os ativos digitais não se enquadram em nenhuma dessas duas categorias. E até há relativamente pouco tempo, a ideia sempre foi que se não conseguisse algo dentro dessas duas categorias, não poderia ser propriedade. 

Fee: Dada essa falta de adequação, o relatório recomenda a criação de uma “coisa de terceira categoria” para ativos digitais no direito de propriedade pessoal. Como seria isso?

Verde: A primeira coisa que você deve se perguntar é: por que os ativos digitais não se enquadram em nenhuma das categorias existentes? Bem, suponho que a coisa mais fácil para começar é você. Você não pode perceber um ativo digital sem a ajuda dos sentidos. Você não pode segurá-los e tocá-los da mesma forma que faria com uma caneta ou um laptop. Mas na verdade também não são coisas em ação porque têm uma existência no mundo. Portanto, o que utilizamos no relatório é uma ideia conhecida como independência das pessoas no sistema jurídico. Isso afirma que sem um sistema legal e sem ninguém para reivindicar uma dívida, ela não existe. 

Claro, você não pode dizer isso de um cavalo. Mas um ativo digital é o mesmo nesse sentido. Você pode não ser capaz de percebê-lo com os sentidos desarmados, mas ele existe no mundo. Se não tivéssemos pessoas, se não tivéssemos um sistema jurídico, esse ativo digital permaneceria. E então tem essa independência e tem essa transferibilidade total. 

Em todas estas questões de tangibilidade – é tangível? Não é tangível? – os ativos digitais ficam em algum lugar no meio. O que poderíamos ter feito no relatório é dizer que essas coisas são mais parecidas com coisas em posse, então vamos tratá-las da mesma forma que tratamos canetas e laptops. Mas, na verdade, essa provavelmente não é a forma mais limpa de o fazer, especialmente tendo em conta toda a bagagem histórica envolvida no estabelecimento da lei de propriedade privada. 

Então, na verdade, chegamos à conclusão de que seria mais limpo dizer que os ativos digitais são bastante distintos, ou o que os advogados chamariam sui generis - como se eles tivessem suas próprias regras. E, você sabe, por que não? Estamos definitivamente em um ponto em que podemos considerar a DLT (tecnologia de contabilidade distribuída) uma verdadeira mudança tecnológica. Então, por que não fazer uma mudança legal que corresponda a isso? Foi aí que acabamos.

Fee: Finalmente, agora que o relatório foi publicado, que tipo de prazo você espera para que suas recomendações sejam postas em prática? 

Verde: Nosso documento de consulta, que antecedeu o relatório, já foi citado em diversos casos e referenciado por juízes. Nesse sentido, já está acontecendo e esperamos que continue a acontecer. Como mencionei, o direito consuetudinário pode ser muito ágil e pode começar a trabalhar imediatamente nas nossas propostas e recomendações. 

Estou bastante otimista de que dentro de 12 meses poderemos ter um painel de especialistas que possa produzir as orientações recomendadas. Mas a reforma estatutária a que nos referimos demoraria um pouco mais, dada a natureza complicada do processo parlamentar e o quão supremo algo é quando entra nos livros estatutários. 

É claro que o governo também tem muito trabalho a fazer no parlamento e há muito congestionamento. Então acho que estamos olhando para algo como um plano de cinco anos. Mas, em última análise, precisamos de capitalizar isto rapidamente porque este é um momento muito auspicioso.

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• Fonte: https://forkast.news/digital-asset-property-law-england-wales-sarah-green/