В феврале комиссара США по ценным бумагам и биржам Хестер Пирс попросили высказать свое мнение по делу SEC против Telegram. В то время она отказалась от комментариев, поскольку официальные лица SEC публично не говорят о продолжающихся мерах по обеспечению соблюдения закона. Однако в конце июля, когда дело Telegram было урегулировано, комиссар Пирс дал выступление под названием «Не торможение и разрушение», в котором поставил под сомнение подход, принятый SEC в случае с Telegram. Завершая свое выступление, комиссар Пирс спросила:
«Кого мы защитили с помощью этой акции? Первоначальные покупатели, которые были аккредитованными инвесторами? Представители общественности, многие из которых находятся за пределами Соединенных Штатов, кто бы купил граммы и использовал их для покупки и продажи товаров и услуг на блокчейне TON? Они действительно смотрели на американские законы о ценных бумагах для защиты? Будущие новаторы, которые теперь предпримут дополнительные шаги, чтобы избежать Соединенных Штатов? »
В этой речи комиссар Пирс привел веские доводы в пользу пересмотра того, как регулирование ценных бумаг в США применяется к продаже и последующей передаче цифровых токенов, необходимых для работы открытых сетей блокчейнов. Этого можно добиться несколькими способами, в том числе путем создания «Безопасная гавань» для криптопроектов Комиссар Пирс сделал предложение еще в феврале этого года. Безопасная гавань предоставит проектам трехлетний льготный период, прежде чем к ним потенциально могут применяться федеральные законы о ценных бумагах. Если бы комиссия в полном составе приняла безопасную гавань, у новаторов, стремящихся создать децентрализованные открытые сети блокчейнов, был бы длительный период для того, чтобы их проекты заручились поддержкой сообщества, прежде чем они либо потенциально несут полное бремя соответствия требованиям SEC, либо демонстрируют, что такое соответствие не является необходимым. ,
Если бы безопасная гавань существовала в прошлом году, когда Telegram готовился к запуску, этот льготный период изменил бы правила игры и, возможно, привел бы к совсем другому результату для Telegram Open Network или TON. Многие заметили, что пять лет назад сеть Ethereum была запущена аналогично тому, что предлагал Telegram. Скептик может возразить, что ключевое различие между запусками Ethereum и Telegram заключалось в их сроках (или, точнее, в стадии развития сети, которой достигли два проекта, когда они привлекли внимание SEC).
Итак, какой мы можем сделать вывод о запусках сети блокчейнов на основе этих двух примеров сигналов - один имел огромный успех, а другой был подавлен до того, как пользователи получили возможность заявить о своих взглядах?
Когда законы о ценных бумагах применяются к продаже токенов?
В середине 2018 года директор отдела корпоративных финансов SEC Уильям Хинман выступил на криптосаммите, который застал врасплох многих наблюдателей за рынком. В его речь, Хинман стремился ответить на вопрос, «может ли цифровой актив, предлагаемый в качестве ценной бумаги, со временем стать чем-то другим, кроме ценной бумаги». В своем выступлении директор Хинман постарался сосредоточиться на транзакциях, в которых продаются цифровые активы, а также на том, являются ли эти транзакции «транзакциями с ценными бумагами» и, следовательно, подлежат ли они соблюдению федерального закона о ценных бумагах.
Когда и применяются ли законы о ценных бумагах к транзакциям с токенами блокчейна, остается важным вопросом для сектора. Отнесение продажи цифрового токена к категории транзакций с ценными бумагами окажет огромное влияние на то, как токен может быть предложен, кто может его купить, как он торгуется, его налоговые последствия и многое другое.
С одной стороны, если токен может быть продан без транзакции, затрагивающей федеральные законы о ценных бумагах, он ничем не отличается от любого другого актива, с которым мы знакомы - скажем, пары кроссовок - и им можно торговать между любыми двумя пользователями в частном порядке в любое время. время и в любой сумме без соблюдения каких-либо требований законодательства о ценных бумагах, хотя и в соответствии с нормами и ожиданиями коммерческого и общего права и законами о мошенничестве.
Но если продажа токена считается транзакцией с ценными бумагами, это меняет ситуацию для всех участников. Например, лица, содействующие этим транзакциям, могут рассматриваться как «брокеры-дилеры, ”Означает, что они должны соответствовать множеству сложных юридических требований. Кроме того, каждая транзакция брокера-дилера должна регистрироваться, что требует всестороннего учета и сбора информации о клиентах.
Больше путаницы, меньше ясности
Кроме того, места, где происходят эти транзакции, могут рассматриваться как биржи ценных бумаг - классификация, влекущая за собой натиск регулирования. Как минимум, такой подход, скорее всего, резко снизит ликвидность и удобство использования токена. В некоторых случаях применение законов о ценных бумагах к транзакциям внутри токена может потенциально полностью разрушить проект блокчейна.
Хотя SEC выпустила Отчет по разделу 21 (а), Два бездействие письмена и «каркас» документ, большая часть рекомендаций SEC по этому вопросу была в форме принудительных действий - сообщая сторонникам блокчейна о том, что они не могут сделать, а не о том, что они могут.
Комиссар Пирс раскритиковала этот подход в своем недавнем выступлении. Сравнивая новаторов блокчейнов с человеком, который изобрел роликовые коньки (и который подвергся публичному унижению, врезавшись в зеркало во время демонстрации своего изобретения), комиссар Пирс отметил:
«Я бы предпочел, чтобы мы не только привлекали к ответственности безрассудных новаторов, которые катаются среди зеркал, играя на скрипке, но и пытались дать более осторожным новаторам некоторые рекомендации о том, как избежать зеркального зала и что мы считаем адекватным торможением. технология."
Итак, как нам узнать, когда законы о ценных бумагах применяются к транзакциям, в которых продаются токены блокчейна?
Первоначальные продажи токенов
В качестве отправной точки важно понять основы американской концепции «инвестиционного контракта». Инвестиционный контракт - это сделка (или «схема»), которая на первый взгляд кажется обычной коммерческой продажей того или иного актива между двумя частными сторонами. Однако, как теперь известно Дело Хоуи При более внимательном рассмотрении становится ясно, что эти схемы отличаются от большинства коммерческих продаж активов - покупатель не покупает актив для собственного «потребительского» использования актива покупателем. Скорее, покупатель рассчитывает получить прибыль от сделки благодаря усилиям продавца, когда покупатель и продавец сформировали своего рода «общее предприятие».
Примеры активов, проданных в сделках, которые суды называют инвестиционными контрактами, включают бобров, виски и банковские компакт-диски. Когда коммерческая сделка не проходит должным образом, кричат «Инвестиционный договор!» Это гораздо более вероятный способ для покупателя вернуть деньги от продавца.
Когда актив, который изначально практически не используется или не имеет никакого функционального использования (например, типичный токен блокчейна до запуска сети), продается не лицам, у которых есть реальная причина использовать токен для заявленной цели после запуска, а, скорее, тем, кто Ожидается, что токены будут храниться в течение определенного периода времени, чтобы получить прибыль от повышения цен в результате усилий разработчиков токена, продвигающих преимущества сети, схема, скорее всего, будет соответствовать тесту Хоуи и, как правило, будет считаться «инвестиционным контрактом. »И, следовательно, вид операции с ценными бумагами. Практически всем блокчейн-сетям, вероятно, потребуется начальный источник финансирования для разработки, и этот шаблон был использован для начала.
Один из способов узнать, что законы о ценных бумагах, вероятно, применимы к большинству запусков сетей блокчейнов, заключается в том, что даже комиссар Пирс считает, что для этих первоначальных продаж токенов необходима «безопасная гавань», чтобы избежать законов о ценных бумагах, которые в противном случае применяются к этим транзакциям. Интересно, когда первоначальный покупатель токенов из команды разработчиков пытается перепродать эти токены.
Вторичные транзакции с токенами
Именно в этот момент 70 с лишним лет прецедентного права после решения Верховного суда по делу Хоуи подводят нас. Зачем? Потому что прецедентное право возникает в результате разрешения спора. Многие случаи, когда предполагаемая коммерческая продажа данного актива должна рассматриваться как «инвестиционный контракт» (и, следовательно, сделка с ценными бумагами), почти всегда возникают в результате неудавшейся сделки, когда покупатель не получил ожидаемой прибыли от сделки. актив, и таким образом подал в суд на продавца, чтобы вернуть свои деньги. Таким образом, судам не приходилось рассматривать, являются ли вторичные операции с соответствующими активами (например, бобрами, виски или банковскими компакт-дисками), совершенные покупателем, не связанным с первоначальным продавцом и не передающим какие-либо обещания первоначального продавца в отношении актива, также «операциями с ценными бумагами». «.
Однако многие проекты блокчейнов поднимают именно этот вопрос: следует ли рассматривать перепродажу соответствующего актива - токена блокчейна - без передачи каких-либо обещаний, данных командой разработчиков первоначальному покупателю, также как транзакции с ценными бумагами? Если бы базовым активом был кто-либо из тех, кто был вовлечен во многие зарегистрированные дела об «инвестиционных контрактах» после Хоуи (бобры и т. Д.), Мы сомневаемся, что этот вопрос вообще возникнет, не говоря уже о том, чтобы получить утвердительный ответ. Должны ли токены блокчейна отличаться от других?
Позиция SEC
Правоохранительные органы SEC, безусловно, так считают. В судебном процессе Telegram, а также во многих других правоприменительных действиях со стороны SEC, документы, поданные в суд, ясно показывают, что сотрудники правоохранительных органов считают, что не только эти транзакции являются «транзакциями с ценными бумагами» (как предположил директор Хинман), но и что блокчейн сами токены являются «ценными бумагами», а команды разработчиков являются «эмитентами» этих ценных бумаг. Интересно, однако, что судья Кастель в деле Telegram не поддержал эту позицию, заявив, напротив:
«Но сосредоточение внимания на Первоначальных покупателях и их Соглашениях о покупке Gram упускает из виду один из центральных пунктов Заключения и Распоряжения Суда, а именно, что« обеспечение »не было ни Соглашением о покупке Gram, ни Gram [токеном], а всей схемой, которая включала Соглашения о покупке Gram и соответствующие договоренности и обязательства, принятые Telegram, включая ожидание и намерение, что Первоначальные покупатели будут распространять Grams на вторичном публичном рынке ».
Несмотря на приведенную выше формулировку, другие заявления судьи Кастеля в его мнениях в Telegram были достаточно расплывчатыми, чтобы внести некоторую путаницу в его окончательную позицию по этому важному вопросу. Важно отметить, что поскольку Граммы никогда не раздавались, судье Кастель оставалось только иметь дело с первоначальной схемой распределения. Это позволило ему обнаружить, что схема представляет собой инвестиционный контракт, не обращая внимания на аргумент Комиссии по ценным бумагам и биржам о том, что сами Грэмы были ценными бумагами, чтобы решить этот вопрос. Хотя судья Кастель отказался признать, что сами Грэмы были ценными бумагами, он оставил место для SEC, чтобы продолжать придерживаться позиции, согласно которой вторичные транзакции с токенами являются транзакциями с ценными бумагами (а сами токены являются ценными бумагами).
Токены блокчейна как традиционные активы
Однако следует учесть еще один момент. Все «ценные бумаги» должны иметь «эмитента». Это принципиальное различие между ценной бумагой и более традиционным активом. В случае ценной бумаги, если эмитент ценной бумаги - будь то долговая или долевая - ликвидируется и прекращает свое существование, ценная бумага также перестает существовать. Вы не можете иметь одно без другого.
Аналогичным образом, в контексте инвестиционного контракта, если учредитель, который взял на себя обязательства перед покупателем, чтобы побудить покупателя к покупке данного актива, продаваемого организатором в связи со схемой, перестает существовать, то также перестает существовать «инвестиционный договор. »Между промоутером и покупателем.
Однако «объект» схемы промоутера (то есть актив, который продал промоутер) будет продолжать жить, как и в случае с другими однажды созданными традиционными активами. Материальные или нематериальные активы, «не связанные с безопасностью», существуют еще долго после того, как их создатель мог избавиться от этой смертельной катушки - буквально или образно. Например, патентное право на лекарство, созданное фармацевтической компанией, будет продолжать существовать - и может быть продано и передано - даже если компания, разработавшая лекарство, была распущена.
Снова посмотрев на многие типичные токены блокчейна (включая граммы, которые будут использоваться в сети TON), большинство из них, кажется, довольно явно больше похожи на традиционные (не связанные с безопасностью) активы в этом отношении - начальная группа разработчиков для проекта блокчейна, который считался «Эмитент» токенов может быть ликвидирован или может просто распустить и двигаться дальше, но соответствующие токены будут продолжать существовать до тех пор, пока существуют компьютеры, обслуживающие узлы для соответствующей цепочки блоков.
Различие SEC между ценной бумагой и не-ценной бумагой
Итак, как SEC согласовывает это различие? Благодаря новой и на сегодняшний день непроверенной теории о том, что в какой-то момент токен блокчейна может «трансформироваться» из «ценной бумаги» в традиционный актив, «не связанный с безопасностью», в зависимости от факторов, присущих токену. Для этой цели SEC выдвигает ряд факторов, в том числе, что наиболее уместно, является ли управление сетью «достаточно децентрализованным» и имеет ли токен добросовестную коммерческую цель.
Несмотря на то, что комиссары и сотрудники SEC напряженно работали, чтобы выяснить эти понятия через токен Framework и другие письменные заявления, различные правоприменительные действия, много публичных выступлений, а также многочисленные частные встречи с участниками рынка, стандарты, выдвинутый SEC для выделения маркеров операции продажи, которые следует рассматривать как операции с ценными бумагами, по сравнению с операциями по продаже, которые не следует рассматривать, все еще остаются неясными.
Импортируя новые концепции, такие как «достаточно децентрализованный» и «коммерческая цель», в судебную практику федеральных ценных бумаг без какой-либо поддержки прецедентного права, мы не должны удивляться такой путанице и неопределенности.
Все дело в сроках?
Так что же пошло не так с Telegram? Почему SEC не рассматривала ценные бумаги Grams и эфир - по крайней мере, к тому времени, когда директор Хинман произнес свою речь? Ключевое различие может заключаться в сроках.
Регулирующие органы изучили сеть Ethereum примерно через три года после ее запуска, тогда как в случае с Telegram проверка проводилась до запуска. Эти три года имели огромное значение. Это время дало сети Ethereum шанс стать более децентрализованной и обеспечить значительное использование ее токена потребителями.
Между тем у сети Telegram TON так и не было возможности проявить себя. У него не было времени на децентрализацию - что бы это ни значило для проекта - или на создание экономики вокруг своих токенов. Из-за этого проект был закончен до того, как начался. Неудивительно, что комиссар Пирс задала ей вопросы.
Проблема времени позволяет скептикам в сообществе блокчейнов слишком легко утверждать, что единственный способ продолжить работу после Telegram - это построить как можно быстрее в надежде следовать модели Ethereum и «опередить» правоприменительную деятельность SEC. Это нехороший результат как для SEC, которая будет все чаще играть в «бей крота» с проектами блокчейна, пытающимися ускользнуть от его радаров, так и для проектов блокчейнов, которые должны жить с возможностью того, что они могут проснуться. однажды оказаться целью следующей принудительной меры в стиле Telegram.
Заключение
Только время покажет, как будет решен вопрос о том, будут ли вторичные продажи токенов считаться транзакциями с ценными бумагами, а сами токены будут считаться ценными бумагами. Суды, рассматривающие этот вопрос, должны будут уравновесить законные опасения по поводу защиты инвесторов, выдвинутые исполнительным персоналом Комиссии по ценным бумагам и биржам, с неотложными вопросами, поднятыми комиссаром Пирс в ее вышеупомянутой речи.
Еще более насущный интерес для сообщества блокчейнов вызывает сложный вопрос о том, как можно запустить новую децентрализованную сеть блокчейнов после решения Telegram. Предложение комиссара Пирса о безопасной гавани все еще существует - будут ли другие члены Комиссии серьезно рассмотреть этот подход? Если нет, нужна ли новая законодательная база? Хотя регулирующие органы США, как правило, не одобряют концепцию «песочницы» (где новые бизнес-модели могут быть протестированы в расслабленной нормативной среде с высоким уровнем надзора), может ли это выйти из тупика?
Однако сейчас можно сказать, что неуверенность в том, как эти проблемы будут решены, препятствует инновациям, если не было приведено четких аргументов в пользу сопутствующих преимуществ защиты инвесторов. Мы считаем, что подавляющее большинство новаторов и технологов в сообществе блокчейнов хотят соблюдать закон и действовать «правильно». Пришло время для политиков и регулирующих органов активизироваться, участвовать в более активном диалоге и обеспечить работоспособный путь, который позволит технологии блокчейн развиваться и расти здесь, в США.
Неосторожные среди нас нуждаются и заслуживают соответствующей защиты, особенно в тех случаях, когда задействованы потенциально сбивающие с толку новые технологии, но эти средства защиты не должны чрезмерно мешать равноценной необходимости способствовать критически важным и необходимым инновациям. Другие юрисдикции находят способы уравновесить эти конкурирующие опасения. Мы считаем, что США тоже могут.
Пришло время наладить новые отношения между криптопроектами, их советниками, торговыми группами, политиками и регулирующими органами для достижения этой цели. И мы все должны воспользоваться моментом, чтобы похвалить комиссара Пирса за то, что он проложил путь.
Взгляды, мысли и мнения, выраженные здесь, являются одними только авторами и не обязательно отражают или представляют взгляды и мнения Cointelegraph.
Эта статья была соавтором Дин Стейнбек и Льюис Коэн.
Дин Стейнбек является американским корпоративным юристом, специализирующимся на конфиденциальности данных и технологиях. Он является главным советником Horizen, платформы блокчейна, которая обеспечивает конфиденциальность данных через полностью децентрализованную экосистему боковой цепи.
Льюис Коэн является партнером и соучредителем DLx Law, юридической фирмы, которая специализируется на использовании блокчейна и токенизации во всех аспектах рынков капитала. Льюис часто выступает с публичными выступлениями на тему блокчейна и финансовых рынков и недавно был назван ведущей независимой фирмой Chambers & Partners в «Band 1» в качестве одного из трех ведущих юристов в области блокчейнов в США.