Criptoregulación: ¿Tiene el presidente de la SEC, Gary Gensler, la última palabra?

En una entrevista de febrero con New York Magazine, Gary Gensler, presidente de la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos, dijo que casi todas las transacciones criptográficas, con la excepción de las transacciones al contado de Bitcoin y la compra o venta de cosas con criptomonedas, se encuentran dentro de la jurisdicción de la SEC. 

En la entrevista, cuando discutió qué tipos de transacciones criptográficas deberían regularse como valores, Gensler no se anduvo con rodeos. “Todo lo que no sea Bitcoin. Puede encontrar un sitio web, puede encontrar un grupo de empresarios, pueden establecer sus entidades legales en un paraíso fiscal en el extranjero, pueden tener una fundación, pueden presentar un abogado para tratar de arbitrar y dificultar jurisdiccionalmente, etc. ”, dijo Gensler. 

Gensler continuó: "Es posible que al principio dejen caer sus tokens en el extranjero y afirmen o finjan que pasarán seis meses antes de que regresen a los EE. UU., pero en el fondo, estos tokens son valores porque hay un grupo en el medio y el público está anticipando ganancias basadas en ese grupo”. 

Gensler sostiene que la jurisdicción de la SEC sobre la mayoría de las criptomonedas se basa en un fallo de la Corte Suprema de 1946 en el caso SEC v. WJ Howey Co. Según Investopedia, WJ Howey Co. vendió plantaciones de cítricos a compradores de Florida. Esos compradores arrendarían las arboledas a la empresa. La empresa cultivó los árboles y vendió las naranjas en nombre de los compradores de Florida. Ambos compartirían las ganancias. Posteriormente, WJ Howey Co. no se registró en la SEC, argumentando que sus transacciones no eran contratos de inversión. 

WJ Howey Co. perdió el caso cuando el tribunal dictaminó que los acuerdos de retroarrendamiento eran contratos de inversión, estableciendo así la prueba de Howey en la que se utilizan cuatro criterios para determinar si algo constituye un contrato de inversión: Una inversión de dinero, en una empresa común, con el expectativa de ganancia, que se deriva de los esfuerzos de otros.

¿Tiene razón Gensler en que la mayoría de las criptomonedas cumplen con la prueba de Howey?

Mark Bini, abogado de Reed Smith, dice “no”. Bini es un exfiscal estatal y federal que ahora representa a corporaciones e individuos que enfrentan cargos civiles y penales de criptofraude, fraude de valores y otros delitos.

“Creo que la prueba de Howey no está clara, y usar este caso de 1946 sobre naranjales para decidir si una criptografía es un valor o no […] No estoy seguro de que no necesiten actualizar eso”, dice Bini. . También le sorprende que una moneda estable vinculada al dólar estadounidense pueda calificar como un valor según la regla, ya que no hay expectativa de ganancias. 

Bini pregunta: "¿Diría el presidente Gensler que si Estados Unidos lanzara una moneda digital, como al menos pensaron en hacerlo, digamos que había una criptomoneda que era un dólar digital puro, sería eso un valor?".

Los congresistas Jesús García y Stephen Lynch están de acuerdo con Gensler. En un reciente artículo de opinión para La colina, argumentan que los participantes en el ecosistema criptográfico deben "cumplir con las leyes de valores existentes". 

Los legisladores escribieron: “Según el presidente de la SEC, Gary Gensler, y las decisiones judiciales recientes, la gran mayoría de los criptoactivos son valores porque cumplen con la prueba de Howey […] Existe un contrato de inversión cuando se invierte dinero en una empresa común con la expectativa de ganancia resultante del trabajo de otros. Estamos de acuerdo con el presidente Gensler en que nada sobre los criptomercados es incompatible con las leyes de valores".

Con toda la cobertura mediática de las declaraciones recientes de Gensler, muchos en la comunidad criptográfica podrían pensar que esta es una nueva posición para Gensler. Kevin Werbach, profesor de la Universidad de Pensilvania que dirige el Proyecto Wharton Blockchain and Digital Asset, dice lo contrario a Magazine. 

“Tanto el presidente Gensler como su predecesor, Jay Clayton, han declarado repetidamente que la gran mayoría de los activos digitales se emiten y compran principalmente con fines de inversión y deben tratarse como valores”, dice Werbach. 

Werbach continúa: “Hay decenas o cientos de miles de tokens, cualquiera puede crear uno. El problema real se relaciona con los proyectos que acumularon un capital significativo a través de la emisión de tokens. Creo que es justo decir que la mayoría de ellos pasarían la prueba de Howey en ese proceso de emisión […] Pero, ¿qué significa eso hoy para el comercio y el uso continuo de los tokens? 

¿Está la SEC regulando mediante la aplicación?

El 21 de julio, la SEC acusó a Ishan Wahi, exgerente de productos de Coinbase, de tráfico de información privilegiada, además del hermano de Wahi, Nikhil, y su amigo, Sameer Ramani.

Desde junio de 2021 hasta abril de 2022, Wahi supuestamente compartió información confidencial de Coinbase con Nikhil y Ramani, incluidos los próximos anuncios de listado de tokens. Nikhil y Ramani posteriormente compraron y vendieron 25 criptoactivos, al menos nueve de los cuales, según alega la SEC, eran valores. Las ganancias acumuladas en el esquema superaron los $ 1.1 millones. 

Según Bini, la criptocomunidad ha afirmado durante mucho tiempo que la SEC ha estado regulando mediante la aplicación y, en este caso, la SEC determinó qué tokens eran valores y, posteriormente, acusó a los acusados ​​de un delito basado en esas decisiones.

El mismo día que la SEC y el Departamento de Justicia de los EE. UU. anunciaron la acusación de Wahi, la comisionada de Comercio de Futuros y Productos Básicos, Caroline Pham, emitió una declaración lamentando la extralimitación de la SEC. En su declaración, Pham citó los Federalist Papers, un documento publicado hace más de 200 años que se centró en equilibrar las ramas del gobierno.

Pham también dijo: “El caso SEC contra Wahi es un ejemplo sorprendente de regulación por aplicación. La demanda de la SEC alega que docenas de activos digitales, incluidos los que podrían describirse como tokens de utilidad y/o ciertos tokens relacionados con organizaciones autónomas descentralizadas (DAO), son valores". 

Con respecto a la declaración del comisionado, Bini comenta: “Pham realmente dijo: 'Oye, te has excedido aquí porque no ha habido ninguna acción por parte del Congreso'”. 

Cuando se le preguntó si la SEC ha estado regulando a través de la aplicación, en lugar de la elaboración de reglas, Werbach le dice a Magazine: "Las leyes de valores están diseñadas para ser tecnológicamente neutrales, por lo que no necesariamente tiene que haber una reglamentación para determinar cómo se aplican a diferentes situaciones". involucrando activos digitales. Si la SEC procediera con la elaboración de reglas, hay tantos aspectos en el mundo de los activos digitales, y las cosas cambian tan rápido, que muchas decisiones deberían abordarse mediante la adjudicación y la aplicación”.

Werbach señala dos desafíos con la estrategia de ejecución de la SEC: “Primero, a veces es difícil encontrar consistencia en los remedios y la elección de objetivos. En segundo lugar, la agencia se ha mostrado renuente a brindar orientación, cartas de no acción u otros caminos para separar las empresas legítimas de las que no cumplen”. 

Aunque continúa el debate sobre el enfoque de la SEC para la aplicación, no hay duda de que la agencia ha reforzado los recursos. En mayo de 2022, la SEC anunció que había agregado 20 puestos a su Unidad de activos criptográficos, un departamento responsable de la protección de los inversores y las amenazas cibernéticas. Según el comunicado, la unidad es parte de la División de Cumplimiento y crecerá a 50 puestos. 

Hoy anunciamos que estamos reforzando la unidad responsable de proteger a los inversores en los criptomercados y de las amenazas cibernéticas. La Unidad de activos criptográficos y cibernéticos recientemente renombrada en la División de Cumplimiento crecerá a 50 puestos dedicados.

— Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (@SECGov) 3 de mayo de 2022

La SEC dice que la unidad se estableció en 2017 y ha llevado a cabo más de 80 acciones de ejecución que resultaron en un alivio monetario superior a $ 2 mil millones, y se centrará en investigar violaciones de valores relacionadas con ofertas e intercambios de criptoactivos, protocolos de préstamo y participación, plataformas financieras descentralizadas, tokens no fungibles y monedas estables.

Gensler cree que se trata de proteger a los inversores

Cuando se le preguntó en su entrevista si una agencia orientada al consumidor como la SEC está tratando activamente de disuadir a los inversores minoristas de participar en el sector de las criptomonedas al deslegitimar a las instituciones de criptomonedas, Gensler argumentó que su principal responsabilidad es la protección de los inversores. 

Gensler dijo: “Estoy en un trabajo en el que se supone que debo ser neutral en cuanto al mérito en términos del riesgo que los inversionistas quieren tomar, pero no neutral con respecto a la protección del inversionista: la divulgación completa, justa y veraz que obtiene cuando está invirtiendo en un valor.”

Los inversores en los criptomercados están poniendo en riesgo sus activos en una clase de activos altamente especulativos. Hoy en día, los inversores en estos mercados carecen de información fundamental sobre los criptoactivos y sobre las empresas que ejecutan sus operaciones.

Leer la semana pasada @SEC_Investor_Ed alerta:

- Gary Gensler (@GaryGensler) Marzo 27, 2023

García y Lynch coincidieron y escribieron: "Estamos de acuerdo con el presidente Gensler en que nada sobre los criptomercados es incompatible con las leyes de valores y que la protección de los inversores es igual de relevante, independientemente de las tecnologías subyacentes". 

Los dos miembros del Congreso van un paso más allá al argumentar que las leyes de seguridad existentes obligarían a los intercambios de criptomonedas, como FTX y otros que carecen de controles corporativos, a "cumplir" y protegerían a los inversores de los "malos actores". 

Bini cree que la SEC tiene un papel cuando se trata de proteger a los inversores, incluidos los del espacio criptográfico, solo que Gensler no tiene la autoridad para determinar su propia jurisdicción sobre el asunto. “Entiendo que la misión de la SEC es proteger a los inversores. Esa es una misión muy importante, sin duda […] Creo que la crítica de las comunidades criptográficas es que [Gensler] no puede por su propia voluntad decidir su jurisdicción”.

Tan malo como Wall Street

Lynch y García argumentan que si las criptoempresas cumplieran con las leyes de valores existentes, no podrían lavar dinero, hacer mal uso de los fondos de los clientes y participar en otros comportamientos nefastos. 

Los legisladores escribieron: "La industria de la criptografía es notoria por intentar oscurecer la ley mediante el uso de los tribunales para desafiar los intentos de regulación y cabildeo por excepciones regulatorias que los benefician a expensas de la gente común". 

García y Lynch citaron un informe reciente de Reuters que alega que Binance, entre otras transgresiones, presionó al Departamento de Justicia de EE. UU. para tratar de eludir la aplicación de la ley. La CFTC demandó recientemente al CEO de la bolsa, Changpeng Zhao, por violaciones de la Ley de Bolsa de Productos Básicos y las regulaciones de la CFTC. 

Hoy @CFTCjohnson emitió una declaración en apoyo de la queja de la CFTC alegando que Binance, las entidades afiliadas y la alta gerencia violaron la Ley de Intercambio de Productos Básicos y evadieron la regulación de los EE. UU. Léalo aquí: https://t.co/oi5gTadbBs

- CFTC (@CFTC) Marzo 27, 2023

Aunque amplían el argumento más allá de una defensa de las acciones de Gesler y la SEC, señalan que FTX y otras partes interesadas en las criptomonedas han "replicado las peores tendencias de Wall Street y Big Tech", han "recreado muchos elementos de la crisis financiera de 2008". “han sometido a los inversores a una volatilidad increíble” y han “aprovechado a los consumidores”. 

“Los formuladores de políticas deben proteger nuestra economía de los malos actores instando a la criptoindustria a cumplir con las leyes existentes, invertir en soluciones que sean verdaderamente innovadoras y crear un sistema financiero más inclusivo”, escribieron.

¿Qué pasa con la legislación?

La legislación federal ciertamente crearía barandillas alrededor de la SEC y ayudaría a determinar qué agencias federales tienen la tarea de regular los diferentes tipos de criptomonedas. 

Werbach dice: “Hay algunas áreas, como el tratamiento de las monedas estables, en las que simplemente no existe un marco federal apropiado y hay importantes problemas fiscales que probablemente necesitarán una resolución legislativa. La CFTC necesita una mayor autoridad legislativa sobre los mercados al contado de activos digitales. Con respecto a la regulación de valores, la SEC podría brindar más orientación sin legislación, pero se ha negado a hacerlo”.

Bini cree que una legislación efectiva, como un proyecto de ley de monedas estables actualmente pendiente en el Congreso, haría que los inversores se sintieran más seguros. 

“Es desafortunado que Estados Unidos no haya tenido un marco claro porque creo que va a brindar claridad a la industria. Las personas que quieren poner dinero en criptomonedas se sienten más seguras si sienten que existe un marco claro y que están protegidas, ya sea la SEC o la CFTC, o si el Congreso creó una nueva agencia que supervisaría las criptomonedas. ”, dice Bini.

Bini agrega: "No creo que dependa de él [Gensler] decidir a dónde llega la SEC; eso debería depender del Congreso".

Tal vez los tribunales decidan

Dado que la prueba de Howey, un precedente establecido por una decisión judicial, es el método actual para determinar si algo es un valor, ¿es posible que los tribunales puedan establecer un precedente similar para las criptomonedas?

Según Bini, la respuesta es tal vez, tal vez, del caso Ripple que se desarrolla en el Distrito Sur de Nueva York. Bini dice que “en ausencia de una acción del Congreso, se podría apelar un caso histórico como este al Segundo Circuito y luego a la Corte Suprema, y ​​eso puede brindar claridad”.

En diciembre de 2020, la SEC presentó una demanda contra Ripple Labs alegando que la empresa y dos de sus ejecutivos recaudaron más de $1.3 millones en una oferta de valores en curso no registrada. 

El año pasado, el juez del caso Ripple acordó considerar la defensa de la notificación justa, una protección derivada de la Cláusula del Debido Proceso de la Constitución de los EE. UU. que garantiza que el acusado reciba una notificación justa de lo que constituye un delito. 

La SEC intentó sin éxito anular la moción. Usando la defensa del aviso justo, los abogados de Ripple Labs argumentaron que la compañía no podía saber que el token XRP de Ripple debería haber sido registrado como un valor en la SEC porque la agencia nunca brindó una guía adecuada sobre qué criptomonedas realmente califican como tales.

“El Segundo Circuito o la Corte Suprema podrían respaldar el enfoque de la SEC y notar la vitalidad continua de Howey aplicada a los activos digitales. Por el contrario, el Segundo Circuito y/o la Corte Suprema podrían fallar a favor de Ripple y rechazar el enfoque de la SEC. Eso podría dar claridad en esta área”, dice Bini. 

Independientemente de cómo se desarrolle esto, la descripción macro de las criptomonedas de Gensler es clara, y la pregunta sigue siendo cómo podría afectar sus inclinaciones regulatorias. En la entrevista, dijo: “No creo que haya mucho uso económico para una micromoneda, y no hemos visto uno en siglos. La mayoría de estos tokens fallarán, porque la pregunta es sobre estos aspectos económicos. ¿Qué es el 'allí' allí?

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• Fuente: https://cointelegraph.com/magazine/crypto-regulation-sec-chair-gary-gensler-final-say/