El 1 de enero de 2021, Estados Unidos promulgó la Ley de autorización de defensa nacional para el año fiscal 2021 (NDAA) después de que la Cámara de Representantes y el Senado de los Estados Unidos votaran para anular el veto presidencial de la ley. Dentro de la NDAA se incluyen un número significativo de disposiciones relacionadas con la lucha contra el lavado de dinero (AML) y la lucha contra el financiamiento del terrorismo (CFT), incluidas las disposiciones que reforman la Ley de Secreto Bancario (BSA), una colección de estatutos que sustentan la mayor parte de las AML actuales. marco normativo. Estas enmiendas, muchas de las cuales han sido consideradas durante años, representan las reformas relacionadas con el ALD más sustanciales promulgadas desde al menos la Ley USA PATRIOT de 2001. A continuación, describimos diez de las disposiciones ALD más importantes contenidas en la NDAA. Dada la amplitud de las reformas, es particularmente importante que las "instituciones financieras" de EE. UU., Incluidas las empresas de servicios monetarios (MSB) y otras instituciones financieras no tradicionales sujetas a la BSA, revisen cuidadosamente la Ley para comprender cómo sus obligaciones de cumplimiento pueden tener cambiado o puede cambiar en el futuro a medida que la Ley se implemente mediante reglamento.
- Enmiendas a BSA para cubrir explícitamente los activos digitales
La NDAA incluye varios cambios para dejar en claro que las criptomonedas y otros activos digitales están dentro del alcance de los requisitos regulatorios de la BSA. Por ejemplo, la NDAA modifica la BSA en varias disposiciones para aclarar que la BSA también puede aplicarse al "valor que sustituye a la moneda". Por ejemplo, la Sección 6201 (d) de la NDAA enmienda 31 USC § 5312 para incluir "valor que sustituye a la moneda" en las definiciones de una agencia financiera, un cambiador de moneda y un remitente de dinero autorizado, tipos de instituciones financieras estadounidenses sujetas a la Obligaciones ALD de BSA. También modifica la definición de "instrumento monetario" para incluir "valor que sustituya a cualquier instrumento monetario". La sección 6102 (a) (3) de la NDAA, expresando el sentido del Congreso, explica que “aunque el uso y el comercio de monedas virtuales son prácticas legales, algunos terroristas y criminales, incluidas las organizaciones criminales transnacionales, buscan explotar vulnerabilidades en el mundo sistema financiero y dependen cada vez más de sustitutos de la moneda, incluidos los métodos de pago emergentes (como las monedas virtuales), para mover fondos ilícitos ".
Algo de esto refleja una codificación útil de la orientación existente de la Red de Ejecución de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro (FinCEN). Por ejemplo, FinCEN ha adoptado durante mucho tiempo la posición de que los "administradores" e "intercambiadores" de la denominada "moneda virtual convertible" están sujetos a las regulaciones BSA de FinCEN y, en 2011, la agencia modificó la definición reglamentaria de "transmisión de dinero" para incluir la transmisión de "otro valor que sustituya a la moneda". 31 CFR § 1010.100 (ff) (5) (i) (A). (Los transmisores de dinero son un tipo de MSB sujeto a la regulación de FinCEN). Si bien FinCEN ha ocupado este puesto durante varios años, la industria ha planteado preguntas sobre el alcance de la autoridad legal de FinCEN con respecto a los activos digitales. Las enmiendas contenidas en la NDAA parecen estar destinadas, al menos en parte, a resolver cualquier duda sobre la delegación de autoridad del Congreso para regular este espacio bajo la BSA.
- Ampliación significativa de las disposiciones sobre denuncia de irregularidades
La sección 6314 de la NDAA actualiza y amplía las recompensas y protecciones para denunciantes contenidas en la BSA. Específicamente, bajo las disposiciones enmendadas, los denunciantes pueden recibir hasta un 30% de una multa monetaria impuesta cuando la multa asciende a más de $ 1 millón. El monto exacto del premio depende de una variedad de factores descritos en la Sección 6314, que incluyen, entre otros, la importancia y utilidad de la información proporcionada. La NDAA también consagra una serie de protecciones contra las represalias de los denunciantes.
Si bien los denunciantes podían recibir premios monetarios bajo la versión anterior de la BSA, dichos premios generalmente tenían un límite de $ 150,000 y eran de naturaleza discrecional. El mayor incentivo monetario podría conducir a un repunte en la actividad de denunciantes con respecto a los programas de cumplimiento ALD de las instituciones financieras de EE. UU., Similar a la actividad observada en regímenes como el programa de denuncia de irregularidades de la Comisión de Bolsa y Valores, creado en 2010. Ese desarrollo condujo a un aumento significativo en las sugerencias a la SEC y generó una serie de recompensas monetarias sustanciales para los denunciantes. See, por ejemplo, Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU., Comunicado de prensa, El programa de denunciantes de la SEC finaliza un año fiscal récord con cuatro premios adicionales (30 de septiembre de 2020).
- Requisito para que el personal de cumplimiento esté ubicado en los Estados Unidos
La sección 6101 de la NDAA modifica la BSA (31 USC 5318) para exigir que las personas responsables de establecer, mantener e implementar el programa de cumplimiento ALD de una institución financiera de los EE. UU. Sean "personas en los Estados Unidos que sean accesibles y estén sujetas a supervisión y supervisión por el Secretario de Hacienda y el regulador funcional federal correspondiente ". No está claro si esto significa que todas las personas que brindan servicios relacionados con el cumplimiento a una entidad regulada deben estar ubicadas en los Estados Unidos o solo aquellas con puestos más altos, como el oficial de cumplimiento requerido. Tampoco está claro si esto se refiere solo a los empleados de una institución financiera regulada de los EE. UU. O se extiende también a los contratistas, proveedores y otros proveedores de servicios de cumplimiento ALD.
Es probable que esta disposición sea particularmente significativa para las MSB ubicadas en el extranjero y las sucursales o agencias estadounidenses de bancos organizados en el extranjero, que pueden estar sujetos a la regulación de FinCEN incluso si su negocio ocurre solo en parte dentro de los Estados Unidos. Estas entidades pueden tener obligaciones adicionales de cumplimiento normativo en otras jurisdicciones, lo que dificulta la reubicación de una parte importante de sus equipos de cumplimiento en los Estados Unidos. En consecuencia, esta sección puede justificar una mayor reglamentación y orientación por parte de FinCEN sobre el alcance de este requisito.
- Requisito de divulgar información sobre el beneficiario real
La NDAA también incluye la Ley de Transparencia Corporativa de 2020, que busca abordar una de las vulnerabilidades ALD desde hace mucho tiempo en el sistema legal de los EE. UU.: El uso de empresas fantasma domiciliadas en los EE. UU. Y entidades similares para ocultar la propiedad o la fuente de la propiedad y los instrumentos monetarios . La Ley de Transparencia Corporativa de 2020 requiere: (1) ciertas compañías conocidas como “compañías informantes” que reporten a FinCEN información sobre sus beneficiarios finales (BO); y (2) empresas recién formadas para proporcionar dicha información a FinCEN en el momento de la formación y para actualizar FinCEN si hay un cambio posterior en la información BO informada. Esta disposición no entra en vigencia de inmediato, pero se requiere que FinCEN publique reglas en un año con respecto al formato para que las compañías informantes proporcionen la información de BO requerida para las entidades recién formadas y actualmente existentes. Las empresas informantes tendrán dos años para cumplir con los nuevos requisitos.
FinCEN mantendrá la información en una base de datos no pública. La decisión de utilizar una base de datos no pública difiere del enfoque adoptado en otras jurisdicciones, como el Reino Unido, donde cierta información sobre el beneficiario final está disponible públicamente a través de la base de datos de Companies House. Si bien la base de datos es de naturaleza no pública, FinCEN puede, con el consentimiento de la compañía informante, divulgar información sobre el beneficiario real a una institución financiera con el fin de cumplir con los requisitos de diligencia debida del cliente de esa institución. Debido a que la divulgación no autorizada de dicha información está sancionada por la Ley, las instituciones financieras que reciban dicha información deberán implementar salvaguardas con respecto al manejo y uso de dicha información.
La Ley de Transparencia Corporativa define un beneficiario final para incluir a una persona que posee, directa o indirectamente, una participación accionaria del 25% o más en la empresa o que ejerce un "control sustancial" sobre la empresa. El término "control sustancial" no está definido en la ley. Varias empresas y otras entidades están exentas de los requisitos de información, incluidas las empresas que cotizan en bolsa; empresas privadas que cumplen ciertos requisitos con respecto al número de empleados, ingresos y presencia física en los Estados Unidos; y ciertos fideicomisos. Muchos tipos de instituciones financieras que ya están sujetas a la regulación de FinCEN también están exentos de los requisitos.
- Sanciones mejoradas por infracciones de la BSA
La NDAA contiene una serie de disposiciones que mejoran las sanciones aplicables por infracciones de BSA. La sección 6309 de la NDAA impone sanciones a los infractores reincidentes de "3 veces la ganancia ganada o la pérdida evitada" por el infractor reincidente "si es posible calcular" o, si no es posible, "2 veces la pena máxima con respecto a la infracción". " La Sección 6310 prohíbe que las personas que hayan incurrido en una “infracción atroz” sirvan en la junta de una institución financiera de los EE. UU. Durante un período de 10 años. La Sección 6312 autoriza la devolución de ganancias y bonificaciones (es decir, devolución) para cualquier persona condenada por violar la BSA.
La sección 6313 también agrega nuevas prohibiciones, y las sanciones correspondientes, por ocultar la propiedad o el control de activos en ciertas transacciones monetarias que involucran a "una figura política extranjera de alto rango, o cualquier familiar inmediato o asociado cercano de una figura política extranjera de alto nivel" y ocultar la fuente de fondos en ciertas transacciones monetarias que involucran a partes que se considera una "preocupación principal de lavado de dinero" según una disposición existente de la BSA, 31 USC 5318A.
- Autorización para obtener registros de bancos extranjeros de bancos con cuentas corresponsales estadounidenses
La sección 6308 de la NDAA amplía significativamente la autoridad de los Departamentos de Justicia y Tesoro de los EE. UU. Para obtener información relacionada con el ALD de bancos extranjeros al autorizar al Secretario del Tesoro o al Fiscal General a emitir una citación a cualquier banco extranjero que mantenga una cuenta corresponsal en Estados Unidos y solicitar "cualquier registro relacionado con la cuenta corresponsal o cualquier cuenta en el banco extranjero, incluidos los registros mantenidos fuera de los Estados Unidos ”(énfasis agregado). Según la versión anterior de la BSA, dichas solicitudes debían limitarse a "registros relacionados con dicha cuenta corresponsal".
Dicha demanda puede emitirse en apoyo de (1) cualquier investigación de una violación de una ley penal de los Estados Unidos; (2) cualquier investigación de una violación de la BSA; (3) una acción civil de decomiso; o (4) una investigación de conformidad con la Sección 5318A (“Medidas especiales para jurisdicciones, instituciones financieras, transacciones internacionales o tipos de cuentas de principal preocupación por lavado de dinero”).
Si bien un banco extranjero puede solicitar a un tribunal de distrito federal que modifique o anule la citación, la disposición deja en claro que “una afirmación de que el cumplimiento de una citación entraría en conflicto con una disposición de secreto o confidencialidad extranjera no puede ser la única base para anular o modificar la citación." La Sección 6308 también requiere que las instituciones financieras cubiertas pongan fin a cualquier relación de corresponsalía con un banco extranjero dentro de los 10 días hábiles siguientes al aviso de que el Secretario del Tesoro o el Fiscal General ha determinado que un banco extranjero no ha cumplido con una citación. Las instituciones financieras cubiertas que cierran cuentas corresponsales de conformidad con la Sección 6308 están protegidas de la responsabilidad relacionada con la terminación en cualquier tribunal o procedimiento arbitral. El incumplimiento puede dar lugar a sanciones civiles y penales contra instituciones financieras extranjeras y estadounidenses, incluida la confiscación de activos.
- Puerto seguro para el cumplimiento de las directivas Keep Open
La sección 6306 de la NDAA proporciona un puerto seguro para una institución financiera que cumpla con una solicitud por escrito de la policía federal para mantener abierta una "cuenta de cliente" o una "transacción de cliente". Por lo general, estas solicitudes las envían las fuerzas del orden, a quienes les preocupa que el cierre de la cuenta advierta a un actor ilícito de que su actividad está bajo investigación. Sin embargo, tales solicitudes pueden colocar a la industria en una posición difícil al pedirle a una institución financiera que mantenga abierta una cuenta cuando la institución tiene conocimiento o sospecha que una cuenta puede ser utilizada con fines ilícitos. El puerto seguro ayudará a mejorar estas preocupaciones siempre que la cuenta o transacción se mantenga abierta de acuerdo con los "parámetros y el momento de la solicitud", como lo requiere la Ley.
- Extensión de BSA a los comerciantes de antigüedades
La sección 6110 de la NDAA modifica la definición de "institución financiera" de la BSA para incluir a "una persona dedicada al comercio de antigüedades, incluido un asesor, consultor o cualquier otra persona que se dedique como negocio a la solicitud o venta de antigüedades, sujeto a los reglamentos prescritos por el Secretario ".
La disposición ordena al Secretario del Tesoro que emita reglas propuestas que describan los requisitos ALD de los comerciantes de antigüedades bajo la BSA dentro de un año a partir de su promulgación. La sección 6110 también ordena al Secretario del Tesoro, en coordinación con otras agencias federales, estudiar la "facilitación del lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo a través del comercio de obras de arte" y emitir un informe al Congreso dentro de un año, incluyendo recomendaciones para la regulación. de la industria.
- Posible creación de un proceso sin acción de FinCEN
La Sección 6305 de la NDAA ordena a FinCEN que evalúe “si establecer un proceso para la emisión de cartas de no acción… en respuesta a consultas de personas sobre la aplicación de” la BSA u otras leyes y regulaciones ALD / CFT. Además, la Ley ordena al Secretario del Tesoro que proponga normas que implementen los hallazgos y determinaciones en la evaluación de no acción "si corresponde" dentro de los 180 días posteriores a la promulgación.
Actualmente, FinCEN emite “fallos administrativos” a las personas que solicitan una opinión sobre un tema específico dentro de la autoridad de FinCEN. Dichos fallos pueden emitirse de forma privada o pública (generalmente de forma no identificada). Sin embargo, actualmente no existe un proceso formal mediante el cual FinCEN revise dichas cartas ni existe un calendario específico en el que se requiera que FinCEN responda, lo que significa que a menudo puede llevar muchos meses o más recibir una respuesta.
Dependiendo de los detalles de cualquier regla final que implemente un proceso de solicitud de no acción, puede brindar mayor certeza a las entidades que estén considerando acercarse a FinCEN. Esto es particularmente cierto para las empresas FinTech y blockchain que a menudo se involucran en modelos comerciales novedosos que pueden no encajar perfectamente dentro de las regulaciones y guías existentes de FinCEN.
- Programa piloto para compartir SAR con afiliados extranjeros
La Sección 6212 de la NDAA crea un programa piloto para compartir informes de actividades sospechosas (SAR) y cierta información relacionada con sucursales, subsidiarias y afiliadas extranjeras de ciertas instituciones financieras reguladas. La Ley ordena al Secretario del Tesoro que emita reglas para dicho programa piloto dentro de un año de su promulgación.
El programa piloto excluirá específicamente ciertas jurisdicciones, incluidas China, Rusia y otras jurisdicciones que se determine que son patrocinadores estatales del terrorismo, sujetas a sanciones de EE. UU., O que el Secretario cree que "no puede proteger razonablemente la seguridad y la confidencialidad" de la información compartida.
En la actualidad, FinCEN ha emitido una guía que permite a ciertas instituciones financieras compartir los SAR y la información del SAR con una “oficina central” o una “empresa controladora” extranjera. El programa piloto aparentemente será más permisivo que la guía existente, lo que puede ayudar a las instituciones financieras internacionales a tener una función de cumplimiento ALD global más simplificada e integrada.
Fuente: https://www.steptoeblockchainblog.com/2021/01/ten-key-takeaways-from-the-ndaas-aml-reforms/
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