Réglementation cryptographique : le président de la SEC, Gary Gensler, a-t-il le dernier mot ?

Dans une interview de février avec New York Magazine, Gary Gensler, président de la Securities and Exchange Commission des États-Unis, a déclaré que presque toutes les transactions cryptographiques, à l'exception des transactions au comptant Bitcoin et de l'achat ou de la vente d'objets avec une crypto-monnaie, relèvent de la compétence de la SEC. 

Dans l'interview, lors de la discussion sur les types de transactions cryptographiques qui devraient être réglementées en tant que valeurs mobilières, Gensler n'a pas mâché ses mots. « Tout autre que Bitcoin. Vous pouvez trouver un site Web, vous pouvez trouver un groupe d'entrepreneurs, ils peuvent créer leurs entités juridiques dans un paradis fiscal offshore, ils peuvent avoir une fondation, ils peuvent l'avocat pour essayer d'arbitrage et rendre les choses difficiles sur le plan juridictionnel, etc. », a déclaré Gensler. 

Gensler a poursuivi: «Ils pourraient d'abord déposer leurs jetons à l'étranger et prétendre ou prétendre que cela va prendre six mois avant de revenir aux États-Unis, mais au fond, ces jetons sont des titres parce qu'il y a un groupe au milieu et le public anticipe des bénéfices basés sur ce groupe. 

Gensler soutient que la compétence de la SEC sur la plupart des crypto-monnaies est basée sur une décision de la Cour suprême de 1946 dans l'affaire SEC contre WJ Howey Co. Selon Investopedia, la WJ Howey Co. a vendu des plantations d'agrumes à des acheteurs de Floride. Ces acheteurs loueraient les bosquets à la société. L'entreprise a cultivé les arbres et vendu les oranges au nom des acheteurs de Floride. Les deux se partageraient les bénéfices. WJ Howey Co. a par la suite omis de s'enregistrer auprès de la SEC, arguant que ses transactions n'étaient pas des contrats d'investissement. 

WJ Howey Co. a perdu l'affaire lorsque le tribunal a statué que les accords de cession-bail étaient des contrats d'investissement, établissant ainsi le test Howey dans lequel quatre critères sont utilisés pour déterminer si quelque chose constitue un contrat d'investissement : Un investissement d'argent, dans une entreprise commune, avec le attente de profit, à tirer des efforts des autres.

Gensler a-t-il raison de dire que la plupart des crypto-monnaies répondent au test de Howey ?

Mark Bini, avocat chez Reed Smith, dit "non". Bini est un ancien procureur d'État et fédéral qui représente maintenant des sociétés et des particuliers faisant l'objet d'accusations civiles et pénales de fraude cryptographique, de fraude en valeurs mobilières et d'autres crimes.

"Je pense que le test Howey n'est pas clair, et utiliser ce cas de 1946 sur les orangeraies pour décider si une crypto est une sécurité ou non [...] Je ne suis pas sûr qu'ils n'aient pas besoin de mettre à jour cela", dit Bini . Il trouve également surprenant qu'un stablecoin indexé sur le dollar américain puisse être considéré comme un titre en vertu de la règle, car il n'y a aucune attente de profit. 

Bini demande: "Le président Gensler dirait-il que si les États-Unis lançaient une monnaie numérique, comme ils ont au moins pensé à le faire, disons qu'il y avait une crypto qui était un dollar numérique pur, serait-ce une sécurité?"

Les membres du Congrès Jesús García et Stephen Lynch sont d'accord avec Gensler. Dans un récent article d'opinion pour La Colline, ils soutiennent que les participants à l'écosystème crypto doivent «se conformer aux lois sur les valeurs mobilières existantes». 

Les législateurs ont écrit: «Selon le président de la SEC, Gary Gensler, et des décisions de justice récentes, la grande majorité des actifs cryptographiques sont des titres car ils répondent au test Howey […] Un contrat d'investissement existe lorsque de l'argent est investi dans une entreprise commune dans l'attente de profit résultant du travail d'autrui. Nous sommes d'accord avec le président Gensler que rien sur les marchés de la cryptographie n'est incompatible avec les lois sur les valeurs mobilières.

Avec toute la couverture médiatique des récentes déclarations de Gensler, de nombreux membres de la communauté cryptographique pourraient penser qu'il s'agit d'une nouvelle position pour Gensler. Kevin Werbach, professeur à l'Université de Pennsylvanie qui dirige le Wharton Blockchain and Digital Asset Project, dit le contraire à Magazine. 

"Le président Gensler et son prédécesseur, Jay Clayton, ont déclaré à plusieurs reprises que la grande majorité des actifs numériques sont émis et achetés principalement à des fins d'investissement et doivent être traités comme des titres", déclare Werbach. 

Werbach poursuit: «Il existe des dizaines ou des centaines de milliers de jetons - n'importe qui peut en créer un. Le vrai problème concerne les projets qui ont accumulé des capitaux importants grâce à l'émission de jetons. Je pense qu'il est juste de dire que la plupart d'entre eux satisferaient au test de Howey dans ce processus d'émission [...] Mais qu'est-ce que cela signifie aujourd'hui pour les échanges en cours et l'utilisation des jetons ? » 

La SEC réglemente-t-elle par l'application ?

Le 21 juillet, la SEC a accusé Ishan Wahi, un ancien chef de produit Coinbase, de délit d'initié, en plus du frère de Wahi, Nikhil, et de son ami Sameer Ramani.

De juin 2021 à avril 2022, Wahi aurait partagé des informations confidentielles sur Coinbase avec Nikhil et Ramani, y compris les prochaines annonces de listes de jetons. Nikhil et Ramani ont ensuite acheté et vendu 25 actifs cryptographiques, dont au moins neuf, selon la SEC, étaient des titres. Les bénéfices accumulés dans le stratagème ont dépassé 1.1 million de dollars. 

Selon Bini, la communauté crypto prétend depuis longtemps que la SEC réglemente par l'application, et dans ce cas, la SEC a déterminé quels jetons étaient des titres et a ensuite accusé les accusés d'un crime sur la base de ces décisions.

Le même jour que la SEC et le ministère américain de la Justice ont annoncé l'acte d'accusation de Wahi, la commissaire aux marchés des produits de base et des contrats à terme, Caroline Pham, a publié une déclaration déplorant la portée excessive de la SEC. Dans sa déclaration, Pham a cité les Federalist Papers, un document publié il y a plus de 200 ans qui se concentrait sur le contrepoids des branches du gouvernement.

Pham a également déclaré: «Le cas SEC contre Wahi est un exemple frappant de réglementation par l'exécution. La plainte de la SEC allègue que des dizaines d'actifs numériques, y compris ceux qui pourraient être décrits comme des jetons utilitaires et/ou certains jetons relatifs à des organisations autonomes décentralisées (DAO), sont des titres. 

Concernant la déclaration du commissaire, Bini commente: "Pham a vraiment dit:" Hé, vous avez outrepassé ici parce qu'il n'y a eu aucune action du Congrès. "" 

Lorsqu'on lui a demandé si la SEC réglementait par l'application, par opposition à l'élaboration de règles, Werbach a déclaré à Magazine : "Les lois sur les valeurs mobilières sont conçues pour être neutres sur le plan technologique, il n'est donc pas nécessaire qu'il y ait une élaboration de règles pour déterminer comment elles s'appliquent à différentes situations. impliquant des actifs numériques. Si la SEC procédait à l'élaboration de règles – il y a tellement d'aspects dans le monde des actifs numériques, et les choses changent si rapidement – ​​que de nombreuses décisions devraient être prises par voie d'arbitrage et d'application.

Werbach note deux défis avec la stratégie d'application de la SEC : « Premièrement, il est parfois difficile de trouver une cohérence dans les remèdes et le choix des cibles. Deuxièmement, l'agence a été réticente à fournir des conseils, aucune lettre d'action ou d'autres voies pour séparer les entreprises légitimes des entreprises non conformes. 

Bien que le débat se poursuive sur l'approche de la SEC en matière d'application, il ne fait aucun doute que l'agence a renforcé ses ressources. En mai 2022, la SEC a annoncé qu'elle avait ajouté 20 postes à son unité Crypto Assets, un département responsable de la protection des investisseurs et des cybermenaces. Selon le communiqué, l'unité fait partie de la Division de l'exécution et passera à 50 postes. 

Aujourd'hui, nous avons annoncé que nous renforcions l'unité chargée de protéger les investisseurs sur les marchés de la cryptographie et contre les cybermenaces. La nouvelle unité Crypto Assets & Cyber ​​​​Unit de la Division of Enforcement passera à 50 postes dédiés.

– Commission des valeurs mobilières des États-Unis (@SECGov) 3 mai 2022

La SEC indique que l'unité a été créée en 2017 et a intenté plus de 80 mesures d'exécution entraînant un allégement monétaire supérieur à 2 milliards de dollars, et qu'elle se concentrera sur les enquêtes sur les violations des valeurs mobilières liées aux offres et échanges d'actifs cryptographiques, aux protocoles de prêt et de jalonnement, aux plateformes financières décentralisées, jetons non fongibles et stablecoins.

Gensler croit qu'il s'agit de protéger les investisseurs

Lorsqu'on lui a demandé dans son entretien si une agence orientée vers les consommateurs comme la SEC tentait activement de décourager les investisseurs de détail de participer au secteur de la cryptographie en délégitimant les institutions de cryptographie, Gensler a fait valoir que sa principale responsabilité était la protection des investisseurs. 

Gensler a déclaré: «Je suis dans un travail où je suis censé être neutre au mérite en termes de risque que les investisseurs veulent prendre, mais pas neutre vis-à-vis de la protection des investisseurs – la divulgation complète, juste et véridique que vous obtenez lorsque vous ' réinvestir dans un titre.

Les investisseurs sur les marchés de la cryptographie mettent leurs actifs en danger dans une classe d'actifs hautement spéculative. Aujourd'hui, les investisseurs sur ces marchés manquent d'informations fondamentales sur les actifs cryptographiques et sur les entreprises qui exécutent leurs transactions.

Lire la semaine dernière @SEC_Investor_Ed alerte:

– Gary Gensler (@GaryGensler) 27 mars 2023

García et Lynch étaient d'accord, écrivant: "Nous convenons avec le président Gensler que rien sur les marchés de la cryptographie n'est incompatible avec les lois sur les valeurs mobilières et que la protection des investisseurs est tout aussi pertinente, quelles que soient les technologies sous-jacentes." 

Les deux membres du Congrès vont encore plus loin en arguant que les lois de sécurité existantes forceraient les échanges de crypto-monnaie, comme FTX et d'autres qui manquent de contrôles d'entreprise, "à se conformer" et protégeraient les investisseurs des "mauvais acteurs". 

Bini pense que la SEC a un rôle à jouer lorsqu'il s'agit de protéger les investisseurs, y compris ceux de l'espace crypto, c'est juste que Gensler n'a pas le pouvoir de déterminer sa propre juridiction en la matière. « Je comprends que la mission de la SEC est de protéger les investisseurs. C'est une mission très importante, cela ne fait aucun doute […] Je pense que la critique des communautés cryptographiques est que [Gensler] ne peut pas, de son propre chef, simplement décider de sa compétence.

Aussi mauvais que Wall Street

Lynch et García soutiennent que si les sociétés de cryptographie se conformaient aux lois sur les valeurs mobilières existantes, elles ne pourraient pas blanchir d'argent, abuser des fonds des clients et se livrer à d'autres comportements néfastes. 

Les législateurs ont écrit: "L'industrie de la cryptographie est connue pour tenter d'obscurcir la loi en utilisant les tribunaux pour contester les tentatives de réglementation et de lobbying pour des exclusions réglementaires qui leur profitent aux dépens des gens ordinaires." 

García et Lynch ont cité un rapport récent de Reuters qui allègue que Binance, entre autres transgressions, a fait pression sur le ministère américain de la Justice pour tenter de contourner l'application de la loi. La CFTC a récemment poursuivi le PDG de la bourse, Changpeng Zhao, pour violation de la loi sur les bourses de marchandises et des règlements de la CFTC. 

Aujourd'hui @CFTCjohnson a publié une déclaration à l'appui de la plainte de la CFTC alléguant que Binance, des entités affiliées et la haute direction avaient violé la loi sur les échanges de marchandises et échappé à la réglementation américaine. Lisez-le ici : https://t.co/oi5gTadbBs

- CFTC (@CFTC) 27 mars 2023

Bien qu'ils étendent l'argument au-delà d'une défense de Gesler et des actions de la SEC, ils soulignent que FTX et d'autres acteurs de la cryptographie ont «répliqué les pires tendances de Wall Street et de Big Tech», ont «recréé de nombreux éléments de la crise financière de 2008». "ont soumis les investisseurs à une volatilité incroyable" et ont "abusé des consommateurs". 

"Les décideurs politiques doivent protéger notre économie des mauvais acteurs en exhortant l'industrie de la cryptographie à se conformer aux lois existantes, à investir dans des solutions véritablement innovantes et à créer un système financier plus inclusif", ont-ils écrit.

Qu'en est-il de la législation ?

La législation fédérale créerait certainement des garde-corps autour de la SEC et aiderait à déterminer quelles agences fédérales sont chargées de réglementer les différents types de crypto-monnaies. 

Werbach dit: «Il y a certains domaines, tels que le traitement des pièces stables, où il n'y a tout simplement pas de cadre fédéral existant approprié, et il y a des questions fiscales importantes qui nécessiteront probablement une résolution législative. La CFTC a besoin d'une plus grande autorité législative sur les marchés au comptant des actifs numériques. En ce qui concerne la réglementation des valeurs mobilières, la SEC pourrait fournir plus d'orientations sans législation, mais elle a refusé de le faire.

Bini pense qu'une législation efficace, comme un projet de loi sur les pièces stables actuellement en instance au Congrès, rendrait les investisseurs plus confiants. 

"Il est regrettable qu'il n'y ait pas eu de cadre clair aux États-Unis, car je pense que cela apportera de la clarté à l'industrie. Les gens qui veulent mettre de l'argent dans la crypto se sentent plus confiants s'ils ont l'impression qu'il y a un cadre clair et qu'ils sont protégés, que ce soit la SEC ou la CFTC, ou si le Congrès a proposé une nouvelle agence qui allait superviser la crypto », explique Bini.

Bini ajoute: "Je ne pense pas que ce soit à lui [Gensler] de décider où la SEC intervient - cela devrait appartenir au Congrès."

Peut-être que les tribunaux décideront

Étant donné que le test Howey, un précédent établi par une décision de justice, est la méthode actuelle pour déterminer si quelque chose est un titre, est-il possible que les tribunaux créent un précédent similaire pour la crypto-monnaie ?

Selon Bini, la réponse est peut-être, peut-être hors de l'affaire Ripple qui se joue dans le district sud de New York. Bini dit "qu'en l'absence d'action du Congrès, vous pourriez avoir un cas historique comme celui-ci en appel devant le deuxième circuit, puis devant la Cour suprême, et cela peut apporter de la clarté".

En décembre 2020, la SEC a intenté une action contre Ripple Labs alléguant que la société et deux de ses dirigeants ont levé plus de 1.3 milliard de dollars dans le cadre d'une offre de titres en cours non enregistrée. 

L'année dernière, le juge dans l'affaire Ripple a accepté d'examiner la défense de notification équitable, une protection dérivée de la clause de procédure régulière de la Constitution américaine qui garantit qu'un accusé reçoive un préavis équitable de ce qui constitue une infraction. 

La SEC a tenté en vain d'annuler la requête. Utilisant la défense de la notification équitable, les avocats de Ripple Labs ont fait valoir que la société ne pouvait pas savoir que le jeton XRP de Ripple aurait dû être enregistré en tant que sécurité auprès de la SEC, car l'agence n'a jamais fourni de conseils adéquats sur les crypto-monnaies réellement qualifiées comme telles.

«Le deuxième circuit ou la Cour suprême pourraient approuver l'approche de la SEC et noter la vitalité continue de Howey appliquée aux actifs numériques. À l'inverse, le deuxième circuit et/ou la Cour suprême pourraient donner raison à Ripple et rejeter l'approche de la SEC. Cela pourrait apporter de la clarté dans ce domaine », déclare Bini. 

Indépendamment de la façon dont cela se déroule, l'aperçu macro de Gensler sur la crypto-monnaie est clair, et la question demeure de savoir comment cela pourrait affecter ses penchants réglementaires. Dans l'interview, il a déclaré: «Je ne pense pas qu'il y ait beaucoup d'utilisation économique pour une micro-monnaie, et nous n'en avons pas vu depuis des siècles. La plupart de ces jetons échoueront, car la question porte sur ces aspects économiques. Qu'est-ce que le "là" là-bas ?"

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• La source: https://cointelegraph.com/magazine/crypto-regulation-sec-chair-gary-gensler-final-say/