Le 1er janvier 2021, les États-Unis ont adopté la Loi sur l'autorisation de la défense nationale pour l'exercice 2021 (NDAA) après que la Chambre des représentants et le Sénat américains ont voté en faveur de l'annulation du veto présidentiel sur la loi. La NDAA comprend un nombre important de dispositions liées à la lutte contre le blanchiment d'argent (AML) et à la lutte contre le financement du terrorisme (CFT), y compris des dispositions réformant la loi sur le secret bancaire (BSA), un ensemble de lois qui sous-tendent la plupart des lois AML actuelles. cadre réglementaire. Ces amendements, dont beaucoup sont à l’étude depuis des années, représentent les réformes les plus importantes en matière de LBC adoptées depuis au moins la USA PATRIOT Act de 2001. Nous présentons ci-dessous dix des dispositions AML les plus importantes contenues dans la NDAA. Compte tenu de l’ampleur des réformes, il est particulièrement important que les « institutions financières » américaines – y compris les entreprises de services monétaires (EMS) et autres institutions financières non traditionnelles soumises à la BSA – examinent attentivement la loi pour comprendre comment leurs obligations de conformité peuvent avoir a changé ou pourrait changer à l’avenir à mesure que la Loi sera mise en œuvre par voie réglementaire.
- Modifications du BSA pour couvrir explicitement les actifs numériques
La NDAA inclut plusieurs modifications pour préciser que les cryptomonnaies et autres actifs numériques entrent dans le champ d’application des exigences réglementaires de la BSA. Par exemple, la NDAA modifie le BSA dans plusieurs dispositions pour clarifier que le BSA peut également s'appliquer à « la valeur qui se substitue à la monnaie ». Par exemple, la section 6201(d) de la NDAA modifie l'article 31 USC § 5312 pour inclure « une valeur qui remplace la monnaie » dans les définitions d'une agence financière, d'un échangeur de devises et d'un expéditeur d'argent agréé, types d'institutions financières américaines soumises à la loi. Obligations LBC de la BSA. Il modifie également la définition de « instrument monétaire » pour inclure « la valeur qui se substitue à tout instrument monétaire ». L’article 6102(a)(3) de la NDAA, exprimant le sentiment du Congrès, explique que « bien que l’utilisation et le commerce de monnaies virtuelles soient des pratiques légales, certains terroristes et criminels, y compris les organisations criminelles transnationales, cherchent à exploiter les vulnérabilités du monde ». système financier et s’appuient de plus en plus sur des substituts à la monnaie, y compris des méthodes de paiement émergentes (telles que les monnaies virtuelles), pour déplacer des fonds illicites.
Cela reflète en partie une codification utile des directives existantes du Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) du Département du Trésor. Par exemple, le FinCEN a depuis longtemps adopté la position selon laquelle les « administrateurs » et les « échangeurs » de ce qu'on appelle la « monnaie virtuelle convertible » sont soumis à la réglementation BSA du FinCEN et, en 2011, l'agence a modifié la définition réglementaire de « transmission d'argent » pour inclure la transmission « d’une autre valeur qui remplace la monnaie ». 31 CFR § 1010.100(ff)(5)(i)(A). (Les émetteurs d'argent sont un type de MSB soumis à la réglementation FinCEN). Bien que le FinCEN occupe ce poste depuis plusieurs années, l’industrie a soulevé des questions quant à la portée de l’autorité statutaire du FinCEN en ce qui concerne les actifs numériques. Les amendements contenus dans la NDAA semblent destinés, au moins en partie, à dissiper tout doute concernant la délégation de pouvoir du Congrès pour réglementer cet espace dans le cadre de la BSA.
- Expansion significative des dispositions en matière de dénonciation
La section 6314 de la NDAA met à jour et étend les récompenses et les protections des lanceurs d’alerte contenues dans la BSA. Plus précisément, en vertu des dispositions modifiées, les dénonciateurs peuvent recevoir jusqu'à 30 % de l'amende imposée lorsque la sanction totalise plus d'un million de dollars. Le montant précis de l'attribution dépend d'une variété de facteurs décrits dans la section 1, y compris, entre autres, l'importance et l'utilité des informations fournies. La NDAA consacre également un certain nombre de protections contre les représailles pour les lanceurs d’alerte.
Même si les lanceurs d’alerte pouvaient recevoir des récompenses monétaires en vertu de la version antérieure de la BSA, ces récompenses étaient généralement plafonnées à 150,000 2010 dollars et étaient de nature discrétionnaire. L'incitation monétaire accrue pourrait entraîner une augmentation de l'activité des lanceurs d'alerte concernant les programmes de conformité AML des institutions financières américaines, similaire à l'activité observée dans des régimes tels que le programme de dénonciation de la Securities and Exchange Commission, créé en XNUMX. Cette évolution a conduit à une augmentation significative des dénonciations. à la SEC et a généré un certain nombre de récompenses monétaires substantielles pour les lanceurs d'alerte. See, par exemple, Securities and Exchange Commission des États-Unis, communiqué de presse, Le programme de dénonciation de la SEC termine un exercice record avec quatre récompenses supplémentaires (30 septembre 2020).
- Exigence selon laquelle le personnel de conformité doit être situé aux États-Unis
L'article 6101 de la NDAA modifie la BSA (31 USC 5318) pour exiger que les personnes responsables de l'établissement, du maintien et de la mise en œuvre du programme de conformité AML d'une institution financière américaine soient « des personnes aux États-Unis qui sont accessibles et soumises à une surveillance et à une supervision ». par le secrétaire au Trésor et le régulateur fonctionnel fédéral approprié. Il n'est pas clair si cela signifie que toute personne fournissant des services liés à la conformité à une entité réglementée doit être située aux États-Unis ou uniquement celles occupant des postes plus élevés, tels que le responsable de la conformité requis. Il n’est pas non plus clair si cela concerne uniquement les employés d’une institution financière américaine réglementée ou s’il s’étend également aux sous-traitants, fournisseurs et autres prestataires de services chargés de la conformité AML.
Cette disposition est susceptible d’être particulièrement importante pour les entreprises MSB situées à l’étranger et les succursales ou agences américaines de banques étrangères, qui peuvent être soumises à la réglementation FinCEN même si leurs activités ne se déroulent qu’en partie aux États-Unis. Ces entités peuvent avoir des obligations supplémentaires en matière de conformité réglementaire dans d'autres juridictions, ce qui rend difficile la relocalisation d'une partie importante de leurs équipes de conformité aux États-Unis. Par conséquent, cette section peut justifier des règles et des orientations supplémentaires de la part du FinCEN sur la portée de cette exigence.
- Obligation de divulguer les informations sur les bénéficiaires effectifs
La NDAA comprend également le Corporate Transparency Act de 2020, qui vise à remédier à l'une des vulnérabilités de longue date en matière de lutte contre le blanchiment d'argent dans le système juridique américain : le recours à des sociétés écrans domiciliées aux États-Unis et à des entités similaires pour dissimuler la propriété ou l'origine de biens et d'instruments monétaires. . La loi sur la transparence des entreprises de 2020 exige : (1) certaines sociétés connues sous le nom de « sociétés déclarantes » qu'elles déclarent au FinCEN des informations concernant leurs propriétaires effectifs (BO) ; et (2) les sociétés nouvellement créées doivent fournir ces informations au FinCEN au moment de leur création et mettre à jour le FinCEN en cas de changement ultérieur dans les informations BO déclarées. Cette disposition n'entre pas en vigueur immédiatement, mais le FinCEN est tenu de publier dans un an des règles concernant le format permettant aux sociétés déclarantes de fournir les informations BO requises pour les entités nouvellement créées et actuellement existantes. Les sociétés déclarantes auront deux ans pour se conformer aux nouvelles exigences.
Les informations seront conservées par FinCEN dans une base de données non publique. La décision d'utiliser une base de données non publique diffère de l'approche adoptée dans d'autres pays, comme le Royaume-Uni, où certaines informations sur les bénéficiaires effectifs sont accessibles au public via la base de données Companies House. Bien que la base de données soit de nature non publique, le FinCEN peut, avec le consentement d’une société déclarante, divulguer des informations sur les bénéficiaires effectifs à une institution financière à des fins de conformité aux exigences de cette institution en matière de diligence raisonnable à l’égard de la clientèle. Étant donné que la divulgation non autorisée de ces informations est pénalisée en vertu de la Loi, les institutions financières qui reçoivent de telles informations devront mettre en œuvre des mesures de protection concernant le traitement et l'utilisation de ces informations.
La loi sur la transparence des entreprises définit un bénéficiaire effectif comme incluant une personne physique qui possède, directement ou indirectement, une participation de 25 % ou plus dans la société ou qui exerce un « contrôle substantiel » sur la société. Le terme « contrôle substantiel » n’est pas défini dans la Loi. Un certain nombre de sociétés et d'autres entités sont exemptées des exigences de déclaration, notamment les sociétés cotées en bourse ; les entreprises privées répondant à certaines exigences en matière de nombre d'employés, de revenus et de présence physique aux États-Unis ; et certaines fiducies. De nombreux types d’institutions financières déjà soumises à la réglementation FinCEN sont également exemptées de ces exigences.
- Sanctions renforcées pour les violations de la BSA
La NDAA contient un certain nombre de dispositions renforçant les sanctions applicables en cas de violation de la BSA. L’article 6309 de la NDAA impose aux contrevenants récidivistes des sanctions de « 3 fois le profit gagné ou la perte évitée » par le récidiviste « s’il est possible de calculer » ou, si cela n’est pas réalisable, « 2 fois la pénalité maximale en ce qui concerne la violation. » L'article 6310 interdit aux personnes reconnues coupables d'une « violation flagrante » de siéger au conseil d'administration d'une institution financière américaine pendant une période de 10 ans. L'article 6312 autorise la restitution des bénéfices et des bonus (c'est-à-dire la restitution) pour toute personne reconnue coupable d'avoir violé la BSA.
L'article 6313 ajoute également de nouvelles interdictions, et les sanctions correspondantes, pour dissimuler la propriété ou le contrôle d'actifs dans certaines transactions monétaires impliquant « une haute personnalité politique étrangère, ou tout membre de la famille immédiate ou proche associé d'une haute personnalité politique étrangère » et pour dissimuler la source. de fonds dans certaines transactions monétaires impliquant des parties considérées comme un « principal problème de blanchiment d'argent » en vertu d'une disposition existante de la BSA, 31 USC 5318A.
- Autorisation d'obtenir des relevés bancaires étrangers auprès de banques ayant des comptes de correspondants aux États-Unis
L'article 6308 de la NDAA étend considérablement le pouvoir des ministères américains de la Justice et du Trésor d'obtenir des informations liées à la LBC auprès de banques étrangères en autorisant le secrétaire au Trésor ou le procureur général à délivrer une assignation à comparaître à toute banque étrangère qui maintient un compte correspondant dans aux États-Unis et demander « tous les enregistrements relatifs au compte correspondant ou tout compte dans la banque étrangère, y compris les dossiers conservés en dehors des États-Unis » (c’est nous qui soulignons). Dans la version précédente de la BSA, ces demandes devaient être limitées aux « enregistrements liés à ce compte correspondant ».
Une telle demande peut être émise dans le cadre de (1) toute enquête sur une violation d'une loi pénale des États-Unis ; (2) toute enquête sur une violation du BSA ; (3) une action civile en confiscation ; ou (4) une enquête conformément à l'article 5318A (« Mesures spéciales pour les juridictions, les institutions financières, les transactions internationales ou les types de comptes présentant un principal problème de blanchiment d'argent »).
Même si une banque étrangère peut demander à un tribunal fédéral de district de modifier ou d'annuler l'assignation à comparaître, la disposition précise clairement que « une affirmation selon laquelle le respect d'une assignation serait en conflit avec une disposition relative au secret ou à la confidentialité à l'étranger ne peut pas être le seul motif d'annulation ou de modification de l'assignation à comparaître. assignation." L'article 6308 exige également que les institutions financières couvertes mettent fin à toute relation de correspondant avec une banque étrangère dans les 10 jours ouvrables après avoir été informées que le secrétaire au Trésor ou le procureur général a déterminé qu'une banque étrangère n'a pas respecté une assignation à comparaître. Les institutions financières couvertes fermant des comptes de correspondants conformément à la section 6308 sont protégées de toute responsabilité liée à la résiliation dans le cadre de toute procédure judiciaire ou arbitrale. Le non-respect de ces règles peut entraîner des sanctions civiles et pénales contre les institutions financières américaines et étrangères, y compris la confiscation de leurs actifs.
- Safe Harbor pour la conformité aux directives Keep Open
L'article 6306 de la NDAA offre une sphère de sécurité à une institution financière qui se conforme à une demande écrite des forces de l'ordre fédérales de maintenir ouvert un « compte client » ou une « transaction client ». De telles demandes sont généralement envoyées par les forces de l’ordre qui craignent que la fermeture d’un compte n’informe un acteur illicite que son activité fait l’objet d’une enquête. Cependant, de telles demandes peuvent placer l'industrie dans une position difficile en demandant à une institution financière de maintenir ouvert un compte lorsqu'elle sait ou soupçonne qu'un compte peut être utilisé à des fins illicites. La sphère de sécurité contribuera à atténuer ces préoccupations à condition que le compte ou la transaction reste ouvert conformément aux « paramètres et au calendrier de la demande », comme l'exige la Loi.
- Extension des BSA aux marchands d'antiquités
L'article 6110 de la NDAA modifie la définition d'« institution financière » de la BSA pour inclure « une personne engagée dans le commerce d'antiquités, y compris un conseiller, un consultant ou toute autre personne qui s'engage à titre commercial dans la sollicitation ou la vente d'antiquités, sous réserve des règlements prescrits par le secrétaire.
La disposition ordonne au secrétaire au Trésor de publier des propositions de règles décrivant les exigences en matière de LBC des marchands d'antiquités en vertu de la BSA dans un délai d'un an à compter de leur promulgation. L'article 6110 ordonne également au secrétaire au Trésor, en coordination avec d'autres agences fédérales, d'étudier « la facilitation du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme par le commerce d'œuvres d'art » et de publier un rapport au Congrès dans un délai d'un an, comprenant des recommandations de réglementation. de l'industrie.
- Création potentielle du FinCEN Pas de processus d'action
L’article 6305 de la NDAA ordonne au FinCEN d’évaluer « s’il convient d’établir un processus pour l’émission de lettres de non-action… en réponse aux demandes de personnes concernant l’application » de la BSA ou d’autres lois et réglementations LAB/CFT. La loi ordonne en outre au secrétaire au Trésor de proposer des règles mettant en œuvre les conclusions et les déterminations de l'évaluation de l'absence d'action « le cas échéant » dans les 180 jours suivant sa promulgation.
Le FinCEN rend actuellement des « décisions administratives » aux personnes demandant un avis sur une question spécifique relevant de la compétence du FinCEN. Ces décisions peuvent être rendues en privé ou publiquement (généralement de manière anonymisée). Cependant, il n'existe actuellement aucun processus formel par lequel le FinCEN examine ces lettres, ni aucun calendrier spécifique dans lequel le FinCEN est tenu de répondre, ce qui signifie que la réception d'une réponse peut souvent prendre plusieurs mois, voire plus.
En fonction des détails de toute règle finale mettant en œuvre un processus de demande de non-action, elle peut offrir une plus grande certitude aux entités envisageant de contacter le FinCEN. Cela est particulièrement vrai pour les sociétés FinTech et blockchain qui sont souvent engagées dans de nouveaux modèles commerciaux qui peuvent ne pas correspondre parfaitement aux réglementations et directives existantes du FinCEN.
- Programme pilote sur le partage des communications avec les sociétés affiliées étrangères
L'article 6212 de la NDAA crée un programme pilote pour partager les rapports d'activités suspectes (SAR) et certaines informations connexes avec les succursales, filiales et sociétés affiliées étrangères de certaines institutions financières réglementées. La loi ordonne au secrétaire au Trésor d'édicter des règles pour un tel programme pilote dans un délai d'un an après sa promulgation.
Le programme pilote exclura spécifiquement certaines juridictions, notamment la Chine, la Russie et d’autres juridictions considérées comme des États soutenant le terrorisme, soumises à des sanctions américaines, ou qui, selon le secrétaire, « ne peuvent raisonnablement protéger la sécurité et la confidentialité » des informations partagées.
À l'heure actuelle, le FinCEN a publié des directives autorisant certaines institutions financières à partager des DAS et des informations sur des DAS avec un « siège social » ou une « société de contrôle » étrangère. Le programme pilote sera apparemment plus permissif que les orientations existantes, ce qui pourrait aider les institutions financières internationales à disposer d'une fonction mondiale de conformité AML plus rationalisée et intégrée.
Source : https://www.steptoeblockchainblog.com/2021/01/ten-key-takeaways-from-the-ndaas-aml-reforms/
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