Em 1º de janeiro de 2021, os Estados Unidos promulgaram o Lei de Autorização de Defesa Nacional para o ano fiscal de 2021 (NDAA) depois que a Câmara dos Representantes e o Senado dos EUA votaram para anular o veto presidencial à lei. Incluídos na NDAA estão um número significativo de disposições relacionadas com o combate ao branqueamento de capitais (AML) e ao combate ao financiamento do terrorismo (CFT), incluindo disposições que reformam a Lei do Sigilo Bancário (BSA), uma colecção de estatutos que sustentam a maior parte das actuais leis sobre AML quadro regulamentar. Estas alterações, muitas das quais têm sido consideradas há anos, representam as reformas mais substanciais relacionadas com a LBC promulgadas pelo menos desde a Lei PATRIOT dos EUA de 2001. Abaixo, descrevemos dez das disposições AML mais significativas contidas na NDAA. Dada a amplitude das reformas, é particularmente importante que as “instituições financeiras” dos EUA – incluindo empresas de serviços monetários (MSBs) e outras instituições financeiras não tradicionais sujeitas à BSA – revejam cuidadosamente a Lei para compreender como as suas obrigações de conformidade podem ter mudou ou pode mudar no futuro à medida que a lei for implementada por meio de regulamentação.
- Emendas à BSA para cobrir explicitamente ativos digitais
A NDAA inclui diversas alterações para deixar claro que as criptomoedas e outros ativos digitais estão dentro do escopo dos requisitos regulatórios da BSA. Por exemplo, a NDAA altera a BSA em diversas disposições para esclarecer que a BSA também pode ser aplicada a “valor que substitui a moeda”. Por exemplo, a Seção 6201(d) do NDAA altera o 31 USC § 5312 para incluir “valor que substitui a moeda” nas definições de agência financeira, casa de câmbio e remetente de dinheiro licenciado, tipos de instituições financeiras dos EUA sujeitas ao Obrigações ABC da BSA. Também altera a definição de “instrumento monetário” para incluir “valor que substitui qualquer instrumento monetário”. A Seção 6102(a)(3) da NDAA, expressando o sentido do Congresso, explica que “embora o uso e o comércio de moedas virtuais sejam práticas legais, alguns terroristas e criminosos, incluindo organizações criminosas transnacionais, procuram explorar vulnerabilidades no mundo global. sistema financeiro e dependem cada vez mais de substitutos de moeda, incluindo métodos de pagamento emergentes (como moedas virtuais), para movimentar fundos ilícitos.”
Parte disto reflecte a codificação útil das orientações existentes da Rede de Repressão aos Crimes Financeiros do Departamento do Tesouro (FinCEN). Por exemplo, o FinCEN há muito assume a posição de que “administradores” e “trocadores” da chamada “moeda virtual conversível” estão sujeitos aos regulamentos BSA do FinCEN e, em 2011, a agência alterou a definição regulatória de “transmissão de dinheiro” para incluem a transmissão de “outros valores que substituam a moeda”. 31 CFR § 1010.100(ff)(5)(i)(A). (Os transmissores de dinheiro são um tipo de MSB sujeito à regulamentação FinCEN). Embora o FinCEN ocupe esta posição há vários anos, a indústria levantou questões relativamente ao âmbito da autoridade estatutária do FinCEN no que diz respeito aos ativos digitais. As alterações contidas na NDAA parecem destinadas, pelo menos em parte, a resolver quaisquer dúvidas relativas à delegação de autoridade do Congresso para regular este espaço no âmbito da BSA.
- Expansão significativa das disposições sobre denúncias
A seção 6314 da NDAA atualiza e expande as recompensas e proteções para denunciantes contidas na BSA. Especificamente, ao abrigo das disposições alteradas, os denunciantes podem receber até 30% de uma sanção monetária avaliada quando a sanção totalizar mais de 1 milhão de dólares. O valor exato do prêmio depende de vários fatores descritos na Seção 6314, incluindo, entre outros, a importância e a utilidade das informações fornecidas. A NDAA também consagra uma série de proteções contra retaliação aos denunciantes.
Embora os denunciantes pudessem receber prêmios monetários de acordo com a versão anterior da BSA, tais prêmios eram geralmente limitados a US$ 150,000 e eram de natureza discricionária. O aumento do incentivo monetário poderia levar a um aumento na atividade de denúncia em relação aos programas de conformidade AML das instituições financeiras dos EUA, semelhante à atividade observada em regimes como o programa de denúncia da Comissão de Valores Mobiliários, criado em 2010. Esse desenvolvimento levou a um aumento significativo nas denúncias. à SEC e gerou uma série de recompensas monetárias substanciais para os denunciantes. See, por exemplo, Comissão de Valores Mobiliários dos EUA, comunicado à imprensa, Programa de denúncias da SEC encerra ano fiscal recorde com quatro prêmios adicionais (30 de setembro de 2020).
- Requisito para que o pessoal de conformidade esteja localizado nos Estados Unidos
A Seção 6101 da NDAA altera a BSA (31 USC 5318) para exigir que as pessoas responsáveis pelo estabelecimento, manutenção e implementação do programa de conformidade AML de uma instituição financeira dos EUA sejam “pessoas nos Estados Unidos que sejam acessíveis e estejam sujeitas a supervisão e supervisão pelo Secretário do Tesouro e pelo regulador funcional federal apropriado.” Não está claro se isso significa que todas as pessoas que prestam serviços relacionados à conformidade a uma entidade regulamentada devem estar localizadas nos Estados Unidos ou apenas aquelas com cargos mais seniores, como o responsável pela conformidade exigido. Também não está claro se isso se refere apenas a funcionários de uma instituição financeira regulamentada dos EUA ou se se estende também a prestadores de serviços, fornecedores e outros prestadores de serviços de conformidade com AML.
É provável que esta disposição seja particularmente significativa para MSBs localizados no estrangeiro e sucursais ou agências norte-americanas de bancos organizados no estrangeiro, que podem estar sujeitos à regulamentação do FinCEN mesmo que os seus negócios ocorram apenas parcialmente dentro dos Estados Unidos. Estas entidades podem ter obrigações adicionais de conformidade regulamentar noutras jurisdições, dificultando a transferência de partes significativas das suas equipas de conformidade para os Estados Unidos. Consequentemente, esta seção pode justificar mais regulamentação e orientação do FinCEN sobre o escopo deste requisito.
- Requisito de divulgação de informações de propriedade beneficiária
A NDAA também inclui a Lei de Transparência Corporativa de 2020, que procura abordar uma das vulnerabilidades de LBC de longa data no sistema jurídico dos EUA – a utilização de empresas de fachada domiciliadas nos EUA, e entidades semelhantes, para ocultar a propriedade ou fonte de propriedade e instrumentos monetários. . A Lei de Transparência Corporativa de 2020 exige: (1) certas empresas conhecidas como “empresas relatoras” que reportem ao FinCEN informações sobre seus proprietários beneficiários (BOs); e (2) as empresas recém-formadas devem fornecer tais informações ao FinCEN no momento da formação e atualizar o FinCEN se houver uma alteração subsequente nas informações do BO reportadas. Esta disposição não entra em vigor imediatamente, mas o FinCEN é obrigado a publicar regras em um ano sobre o formato para as empresas declarantes fornecerem as informações de BO exigidas para entidades recém-formadas e atualmente existentes. As empresas relatoras terão dois anos para cumprir as novas exigências.
As informações serão mantidas pelo FinCEN em um banco de dados não público. A decisão de utilizar uma base de dados não pública difere da abordagem adoptada noutras jurisdições, como o Reino Unido, onde determinadas informações sobre os beneficiários efetivos estão disponíveis publicamente através da base de dados da Companies House. Embora o banco de dados seja de natureza não pública, o FinCEN pode, com o consentimento da empresa relatora, divulgar informações de propriedade beneficiária a uma instituição financeira para fins de conformidade com os requisitos de devida diligência do cliente dessa instituição. Dado que a divulgação não autorizada de tais informações é penalizada ao abrigo da Lei, as instituições financeiras que recebem tais informações terão de implementar salvaguardas no que diz respeito ao tratamento e utilização de tais informações.
A Lei de Transparência Corporativa define um proprietário beneficiário como incluindo um indivíduo que possui, direta ou indiretamente, uma participação acionária de 25% ou mais na empresa ou que exerce “controle substancial” sobre a empresa. O termo “controle substancial” não está definido na Lei. Várias empresas e outras entidades estão isentas dos requisitos de prestação de informações, incluindo empresas de capital aberto; empresas privadas que atendem a determinados requisitos com relação ao número de funcionários, receitas e presença física nos Estados Unidos; e certos trustes. Muitos tipos de instituições financeiras já sujeitas à regulamentação FinCEN também estão isentas dos requisitos.
- Penalidades aprimoradas para violações da BSA
A NDAA contém uma série de disposições que melhoram as sanções aplicáveis às violações da BSA. A Seção 6309 da NDAA impõe penalidades aos infratores reincidentes de “3 vezes o lucro obtido ou a perda evitada” pelo infrator reincidente “se for praticável calcular” ou, se não for praticável, “2 vezes a penalidade máxima com relação à violação. ” A Secção 6310 proíbe pessoas que se encontrem envolvidas numa “violação flagrante” de servir no conselho de administração de uma instituição financeira dos EUA por um período de 10 anos. A Seção 6312 autoriza a devolução de lucros e bônus (ou seja, restituição) para qualquer pessoa condenada por violar a BSA.
A Seção 6313 também adiciona novas proibições, e penalidades correspondentes, para ocultar a propriedade ou controle de ativos em certas transações monetárias envolvendo “uma importante figura política estrangeira, ou qualquer membro imediato da família ou associado próximo de uma importante figura política estrangeira” e ocultar a fonte de fundos em certas transações monetárias envolvendo partes consideradas uma “principal preocupação de lavagem de dinheiro” sob uma disposição existente da BSA, 31 USC 5318A.
- Autorização para obter registros bancários estrangeiros de bancos com contas correspondentes nos EUA
A Seção 6308 da NDAA amplia significativamente a autoridade dos Departamentos de Justiça e do Tesouro dos EUA para obter informações relacionadas à LBC de bancos estrangeiros, autorizando o Secretário do Tesouro ou o Procurador-Geral a emitir uma intimação a qualquer banco estrangeiro que mantenha uma conta de correspondente em nos Estados Unidos e solicitar “quaisquer registros relacionados à conta correspondente ou qualquer conta no banco estrangeiro, incluindo registros mantidos fora dos Estados Unidos” (grifo nosso). De acordo com a versão anterior da BSA, tais pedidos tinham de ser limitados a “registos relacionados com essa conta correspondente”.
Tal exigência pode ser emitida em prol de (1) qualquer investigação de violação de uma lei criminal dos Estados Unidos; (2) qualquer investigação de violação da BSA; (3) uma ação de confisco civil; ou (4) uma investigação de acordo com a Secção 5318A (“Medidas especiais para jurisdições, instituições financeiras, transações internacionais ou tipos de contas que suscitam preocupação primária em termos de branqueamento de capitais”).
Embora um banco estrangeiro possa solicitar a um tribunal distrital federal que modifique ou anule a intimação, a disposição deixa claro que “uma afirmação de que o cumprimento de uma intimação entraria em conflito com uma disposição de sigilo ou confidencialidade estrangeira não pode ser a única base para anular ou modificar a intimação”. intimação." A Secção 6308 também exige que as instituições financeiras abrangidas encerrem qualquer relação de correspondente com um banco estrangeiro no prazo de 10 dias úteis após notificação de que o Secretário do Tesouro ou o Procurador-Geral determinaram que um banco estrangeiro não cumpriu uma intimação. As instituições financeiras cobertas que encerram contas de correspondente nos termos da Seção 6308 estão protegidas de responsabilidades relacionadas à rescisão em qualquer processo judicial ou arbitral. O não cumprimento pode levar a sanções civis e criminais contra instituições financeiras dos EUA e estrangeiras, incluindo o confisco de activos.
- Porto Seguro para Conformidade com as Diretivas Keep Open
A Seção 6306 do NDAA fornece porto seguro para uma instituição financeira que atenda a uma solicitação por escrito das autoridades federais para manter aberta uma “conta de cliente” ou “transação de cliente”. Tais solicitações são normalmente enviadas por autoridades policiais que temem que o encerramento da conta alerte um ator ilícito de que sua atividade está sob investigação. No entanto, tais pedidos podem colocar a indústria numa posição difícil, ao solicitar a uma instituição financeira que mantenha aberta uma conta quando a instituição tem conhecimento ou suspeita que uma conta possa ser utilizada para fins ilícitos. O porto seguro ajudará a atenuar estas preocupações, desde que a conta ou transação seja mantida aberta de acordo com os “parâmetros e prazos da solicitação”, conforme exigido pela Lei.
- Extensão da BSA para negociantes de antiguidades
A Seção 6110 do NDAA altera a definição de “instituição financeira” da BSA para incluir “uma pessoa envolvida no comércio de antiguidades, incluindo um consultor, consultor ou qualquer outra pessoa que se envolva como empresa na solicitação ou venda de antiguidades, sujeito aos regulamentos prescritos pelo Secretário.”
A disposição orienta o Secretário do Tesouro a emitir regras propostas descrevendo os requisitos de LBC dos negociantes de antiguidades ao abrigo da BSA no prazo de um ano a partir da promulgação. A Seção 6110 também orienta o Secretário do Tesouro, em coordenação com outras agências federais, a estudar a “facilitação da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo por meio do comércio de obras de arte” e emitir um relatório ao Congresso dentro de um ano, incluindo recomendações para regulamentação da indústria.
- Potencial criação do FinCEN sem processo de ação
A Secção 6305 da NDAA orienta o FinCEN a avaliar “se deve estabelecer um processo para a emissão de cartas de não ação… em resposta a consultas de pessoas relativas à aplicação” da BSA ou de outras leis e regulamentos ABC/CFT. A Lei orienta ainda o Secretário do Tesouro a propor regras que implementem as conclusões e determinações na avaliação de não ação “se apropriado” no prazo de 180 dias após a promulgação.
O FinCEN atualmente emite “decisões administrativas” para pessoas que solicitam uma opinião sobre uma questão específica dentro da autoridade do FinCEN. Essas decisões podem ser emitidas de forma privada ou pública (geralmente de forma não identificada). No entanto, atualmente não existe um processo formal pelo qual o FinCEN revise essas cartas, nem existe um cronograma específico no qual o FinCEN seja obrigado a responder, o que significa que muitas vezes pode levar muitos meses ou mais para receber uma resposta.
Dependendo dos detalhes de qualquer regra final que implemente um processo de solicitação de não ação, isso pode proporcionar maior certeza às entidades que consideram abordar o FinCEN. Isto é particularmente verdadeiro para empresas FinTech e blockchain que estão frequentemente envolvidas em novos modelos de negócios que podem não se enquadrar perfeitamente nas regulamentações e orientações existentes da FinCEN.
- Programa Piloto sobre Compartilhamento de SARs com Afiliadas Estrangeiras
A Seção 6212 do NDAA cria um programa piloto para compartilhamento de relatórios de atividades suspeitas (SARs) e certas informações relacionadas com filiais, subsidiárias e afiliadas estrangeiras de certas instituições financeiras regulamentadas. A Lei orienta o Secretário do Tesouro a emitir regras para tal programa piloto no prazo de um ano após a promulgação.
O programa piloto excluirá especificamente certas jurisdições, incluindo a China, a Rússia e outras jurisdições determinadas como patrocinadores estatais do terrorismo, sujeitas a sanções dos EUA, ou que o Secretário acredita que “não podem proteger razoavelmente a segurança e a confidencialidade” das informações partilhadas.
Atualmente, o FinCEN emitiu orientações que permitem que certas instituições financeiras compartilhem SARs e informações de SAR com uma “sede” ou “empresa controladora” estrangeira. O programa piloto será aparentemente mais permissivo do que as orientações existentes, o que poderá ajudar as instituições financeiras internacionais a ter uma função global de conformidade AML mais simplificada e integrada.
Fonte: https://www.steptoeblockchainblog.com/2021/01/ten-key-takeaways-from-the-ndaas-aml-reforms/
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