Kryptoreglering: Har SEC-ordförande Gary Gensler sista ordet?

I en februariintervju med New York MagazineGary Gensler, ordförande för United States Securities and Exchange Commission, sa att nästan varje kryptotransaktion, med undantag för Bitcoin spottransaktioner och köp eller försäljning av saker med kryptovaluta, faller inom SEC:s jurisdiktion. 

I intervjun, när han diskuterade vilka typer av kryptotransaktioner som bör regleras som värdepapper, skrädde Gensler inte orden. "Allt annat än Bitcoin. Du kan hitta en webbplats, du kan hitta en grupp entreprenörer, de kanske etablerar sina juridiska personer i ett skatteparadis offshore, de kanske har en stiftelse, de kan advokat den för att försöka arbitrage och göra det svårt jurisdiktionellt eller så vidare ", sa Gensler. 

Gensler fortsatte, "De kanske släpper sina tokens utomlands i början och hävdar eller låtsas att det kommer att ta sex månader innan de kommer tillbaka till USA, men i grunden är dessa tokens värdepapper eftersom det finns en grupp i mitten och allmänheten förväntar sig vinster baserat på den gruppen.” 

Gensler hävdar att SEC:s jurisdiktion över de flesta kryptovalutor är baserad på en dom från högsta domstolen från 1946 i målet SEC v. WJ Howey Co. Enligt Investopedia sålde WJ Howey Co. citruslundar till köpare i Florida. De köparna skulle hyra tillbaka lundarna till företaget. Företaget odlade träden och sålde apelsinerna på uppdrag av köparna i Florida. Båda skulle dela på vinsten. WJ Howey Co. misslyckades därefter med att registrera sig hos SEC och hävdade att dess transaktioner inte var investeringskontrakt. 

WJ Howey Co. förlorade målet när domstolen fastslog att leaseback-arrangemangen var investeringskontrakt, vilket fastställde Howey-testet där fyra kriterier används för att avgöra om något utgör ett investeringskontrakt: En investering av pengar, i ett gemensamt företag, med förväntan om vinst, som härrör från andras ansträngningar.

Har Gensler rätt i att de flesta kryptovalutor klarar Howey-testet?

Mark Bini, en advokat på Reed Smith, säger "nej." Bini är en före detta statlig och federal åklagare som nu representerar företag och individer som står inför civilrättsliga anklagelser om kryptobedrägerier, värdepappersbedrägerier och andra brott.

"Jag tror att Howey-testet inte är tydligt, och genom att använda det här fallet från 1946 om apelsinlundar för att avgöra om en krypto är en säkerhet eller inte […] är ​​jag inte säker på att de inte behöver uppdatera det", säger Bini . Han tycker också att det är förvånande att ett stabilt mynt kopplat till den amerikanska dollarn kan kvalificera sig som ett värdepapper enligt regeln eftersom det inte finns någon förväntan om vinst. 

Bini frågar, "Skulle ordförande Gensler säga att om USA lanserade en digital valuta, som de åtminstone har tänkt på att göra, låt oss säga att det fanns en krypto som var en ren digital dollar, skulle det vara en säkerhet?"

Kongressmedlemmarna Jesús García och Stephen Lynch håller med Gensler. I en färsk opinionsartikel för Kullen, hävdar de att deltagare i kryptoekosystemet måste "komma i överensstämmelse med befintliga värdepapperslagar." 

Lagstiftarna skrev, "Enligt SEC-ordföranden Gary Gensler och de senaste domstolsbeslut är den stora majoriteten av kryptotillgångar värdepapper eftersom de uppfyller Howey-testet […] Ett investeringskontrakt existerar när pengar investeras i ett gemensamt företag med förväntan om vinst från andras arbete. Vi håller med ordförande Gensler om att ingenting om kryptomarknaderna är oförenligt med värdepapperslagarna.”

Med all mediabevakning av Genslers senaste uttalanden, kanske många i kryptogemenskapen tror att detta är en ny position för Gensler. Kevin Werbach, professor vid University of Pennsylvania som leder Wharton Blockchain and Digital Asset Project, berättar annat för Magazine. 

"Både ordförande Gensler och hans föregångare, Jay Clayton, har upprepade gånger sagt att den stora majoriteten av digitala tillgångar emitteras och köps primärt i investeringssyfte och bör behandlas som värdepapper", säger Werbach. 

Werbach fortsätter, "Det finns tiotals eller hundratusentals tokens där ute - vem som helst kan skapa en. Den verkliga frågan hänför sig till de projekt som ackumulerat betydande kapital genom utgivning av tokens. Jag tror att det är rättvist att säga att de flesta av dem skulle klara Howey-testet i den emissionsprocessen […] Men vad betyder det idag för pågående handel och användning av tokens?” 

Reglerar SEC genom verkställighet?

Den 21 juli anklagade SEC Ishan Wahi, en före detta Coinbase produktchef, för insiderhandel, förutom Wahis bror Nikhil och hans vän Sameer Ramani.

Från juni 2021 till april 2022 ska Wahi ha delat konfidentiell Coinbase-information med Nikhil och Ramani, inklusive kommande tokennoteringsmeddelanden. Nikhil och Ramani köpte och sålde därefter 25 kryptotillgångar, av vilka minst nio, enligt SEC, var värdepapper. Vinsten som ackumulerats i programmet översteg 1.1 miljoner dollar. 

Enligt Bini har kryptogemenskapen länge hävdat att SEC har reglerat genom verkställighet, och i det här fallet bestämde SEC vilka tokens som var värdepapper och anklagade sedan de tilltalade för ett brott baserat på dessa beslut.

Samma dag som SEC och det amerikanska justitiedepartementet tillkännagav Wahis åtal, släppte kommissionären för råvaru- och terminshandel Caroline Pham ett uttalande där hon beklagade SEC-överskridandet. I sitt uttalande citerade Pham Federalist Papers, ett dokument som publicerades för över 200 år sedan och som fokuserade på att motverka regeringsgrenar.

Pham sa också, "Fallet SEC mot Wahi är ett slående exempel på reglering genom verkställighet. SEC-klagomålet hävdar att dussintals digitala tillgångar, inklusive de som kan beskrivas som nyttosymboler och/eller vissa tokens relaterade till decentraliserade autonoma organisationer (DAO), är värdepapper. 

Angående kommissionärens uttalande, kommenterar Bini, "Pham sa verkligen, 'Hej, du har gått förbi här eftersom det inte har gjorts några åtgärder från kongressen'." 

På frågan om SEC har reglerat genom verkställighet, i motsats till regelframtagande, säger Werbach till Magazine: "Värdepapperslagarna är utformade för att vara teknikneutrala, så det behöver inte nödvändigtvis finnas ett regelverk för att avgöra hur de gäller i olika situationer involverar digitala tillgångar. Om SEC fortsatte med att utforma regelverk – det finns så många aspekter av den digitala tillgångsvärlden, och saker förändras så snabbt – att många beslut skulle behöva hanteras genom domar och verkställighet.”

Werbach noterar två utmaningar med SEC:s verkställighetsstrategi: "För det första är det ibland svårt att hitta konsekvens i åtgärderna och valet av mål. För det andra har byrån varit ovillig att ge vägledning, inga åtgärdsbrev eller andra vägar för att skilja legitima från icke-kompatibla företag." 

Även om debatten fortsätter om SEC:s tillvägagångssätt för verkställighet, råder det ingen tvekan om att byrån har ökat resurserna. I maj 2022 meddelade SEC att de hade lagt till 20 positioner till sin Crypto Assets Unit, en avdelning som ansvarar för investerarskydd och cyberrelaterade hot. Enligt utlåtandet ingår enheten i kronofogden och ska växa till 50 tjänster. 

Idag meddelade vi att vi stärker den enhet som ansvarar för att skydda investerare på kryptomarknader och från cyberrelaterade hot. Den nyligen omdöpta Crypto Assets & Cyber ​​Unit i Division of Enforcement kommer att växa till 50 dedikerade positioner.

— US Securities and Exchange Commission (@SECGov) Maj 3, 2022

SEC säger att enheten grundades 2017 och har väckt mer än 80 verkställighetsåtgärder som resulterat i monetär lättnad på över 2 miljarder dollar, och den kommer att fokusera på att utreda värdepappersbrott relaterade till erbjudanden och utbyten av kryptotillgångar, utlånings- och insatsprotokoll, decentraliserade finansplattformar, icke-fungibla tokens och stablecoins.

Gensler tror att det handlar om att skydda investerare

På frågan i sin intervju om en konsumentinriktad byrå som SEC aktivt försöker avskräcka privata investerare från att delta i kryptosektorn genom att delegitimera kryptoinstitutioner, hävdade Gensler att hans primära ansvar är investerarskydd. 

Gensler sa: "Jag är i ett jobb där jag ska vara meritneutral när det gäller vilken risk investerare vill ta, men inte neutrala mot investerarskyddet - det fullständiga, rättvisa och sanningsenliga avslöjandet du får när du" investerar i ett värdepapper."

Investerare på kryptomarknaderna riskerar sina tillgångar i en mycket spekulativ tillgångsklass. Idag saknar investerare på dessa marknader grundläggande upplysningar – om kryptotillgångar och om de företag som utför sina affärer.

Läs förra veckans @SEC_Investor_Ed varna:

- Gary Gensler (@GaryGensler) Mars 27, 2023

García och Lynch instämde och skrev: "Vi håller med ordförande Gensler om att ingenting om kryptomarknaderna är oförenligt med värdepapperslagarna och att investerarskydd är lika relevant, oavsett underliggande teknologi." 

De två kongressledamöterna tar det ett steg längre och hävdar att befintliga säkerhetslagar skulle tvinga kryptovalutabörser, som FTX och andra som saknar företagskontroller, "till efterlevnad" och skulle skydda investerare från "dåliga aktörer." 

Bini tror att SEC har en roll när det gäller att skydda investerare, inklusive de i kryptorymden, det är bara så att Gensler inte har befogenhet att bestämma sin egen jurisdiktion i frågan. "Jag förstår att SEC:s uppdrag är att skydda investerare. Det är ett mycket viktigt uppdrag, ingen tvekan om det […] Jag tror att kritiken från kryptogemenskaperna är att [Gensler] inte på egen hand kan avgöra sin jurisdiktion.”

Lika illa som Wall Street

Lynch och García hävdar att om kryptoföretag följde befintliga värdepapperslagar, skulle de inte kunna tvätta pengar, missbruka kundmedel och ägna sig åt andra skändliga beteenden. 

Lagstiftarna skrev: "Kryptoindustrin är ökänd för att försöka dölja lagen genom att använda domstolarna för att utmana försök till reglering och lobbying för regleringsutskärningar som gynnar dem på bekostnad av vanliga människor." 

García och Lynch citerade en färsk rapport från Reuters som hävdar att Binance, bland andra överträdelser, lobbat det amerikanska justitiedepartementet för att försöka kringgå verkställighet. CFTC stämde nyligen börsens VD, Changpeng Zhao, för brott mot varubörslagen och CFTC-reglerna. 

I dag @CFTCjohnson släppte ett uttalande till stöd för CFTC-klagomålet som påstod att Binance, anslutna enheter och ledande befattningshavare brutit mot Commodity Exchange Act och undvikit amerikansk reglering. Läs den här: https://t.co/oi5gTadbBs

— CFTC (@CFTC) Mars 27, 2023

Även om de utvidgar argumentet bortom ett försvar av Gesler och SEC:s agerande, påpekar de att FTX och andra kryptointressenter har "replicerat de värsta tendenserna hos Wall Street och Big Tech", har "återskapat många delar av finanskrisen 2008." "har utsatt investerare för otrolig volatilitet" och har "javat på konsumenter." 

"Policiker måste skydda vår ekonomi från dåliga aktörer genom att uppmana kryptoindustrin att följa befintliga lagar, investera i lösningar som verkligen är innovativa och skapa ett mer inkluderande finansiellt system", skrev de.

Hur är det med lagstiftningen?

Federal lagstiftning skulle säkert skapa skyddsräcken runt SEC och skulle hjälpa till att avgöra vilka federala myndigheter som har till uppgift att reglera olika typer av kryptovalutor. 

Werbach säger, "Det finns vissa områden, såsom behandlingen av stablecoins, där det helt enkelt inte finns ett lämpligt befintligt federalt ramverk, och det finns viktiga skattefrågor som sannolikt kommer att behöva lagstiftningslösning. CFTC behöver större lagstiftande befogenhet över spotmarknader för digitala tillgångar. När det gäller värdepappersreglering skulle SEC kunna ge mer vägledning utan lagstiftning, men den har avböjt att göra det."

Bini tror att effektiv lagstiftning, som en stablecoin-proposition som för närvarande är under behandling i kongressen, skulle få investerare att känna sig mer självsäkra. 

"Det är olyckligt att det inte har funnits ett tydligt ramverk från USA eftersom jag tror att det kommer att ge klarhet till branschen. Människor som vill lägga pengar i krypto känner sig säkrare om de känner att det finns ett tydligt ramverk och att de skyddas, oavsett om det är SEC eller CFTC, eller om kongressen kom med någon ny byrå som skulle övervaka krypto , säger Bini.

Bini tillägger, "Jag tror inte att det är upp till honom [Gensler] att bestämma var SEC når in - det borde vara upp till kongressen."

Det kanske domstolarna avgör

Eftersom Howey-testet, ett prejudikat som etablerats genom ett domstolsbeslut, är den nuvarande metoden för att avgöra om något är en säkerhet, är det möjligt att domstolarna kan skapa ett liknande prejudikat för kryptovaluta?

Enligt Bini är svaret kanske, kanske från Ripple-fallet som utspelar sig i södra distriktet i New York. Bini säger "att i frånvaro av kongressåtgärder kan du få ett landmärke som detta överklagat till andra kretsen och sedan Högsta domstolen, och det kan ge klarhet."

I december 2020 väckte SEC en talan mot Ripple Labs och hävdade att företaget och två av dess chefer samlade in över 1.3 miljarder dollar i ett oregistrerat, pågående värdepapperserbjudande. 

Förra året gick domaren i Ripple-målet med på att överväga försvaret med rättvisa meddelanden, ett skydd som härrör från klausulen om vederbörlig förfarande i den amerikanska konstitutionen som garanterar att en tilltalad får rättvis besked om vad som utgör ett brott. 

SEC försökte utan framgång upphäva motionen. Med hjälp av försvaret för rättvis meddelande hävdade Ripple Labs advokater att företaget inte kunde ha vetat att Ripples XRP-token borde ha registrerats som ett värdepapper hos SEC eftersom byrån aldrig gav adekvat vägledning om vilka kryptovalutor som faktiskt kvalificerar sig som sådana.

"Den andra kretsen eller högsta domstolen skulle kunna stödja SEC:s tillvägagångssätt och notera Howeys fortsatta vitalitet när det gäller digitala tillgångar. Omvänt kunde den andra kretsen och/eller Högsta domstolen hitta för Ripple och avvisa SEC:s tillvägagångssätt. Det skulle kunna ge klarhet på det här området, säger Bini. 

Oavsett hur detta utspelar sig är Genslers makroöversikt över kryptovaluta tydlig, och frågan kvarstår om hur det kan påverka hans regulatoriska benägenhet. I intervjun sa han: "Jag tror inte att det finns så mycket ekonomisk användning för en mikrovaluta, och vi har inte sett en på århundraden. De flesta av dessa tokens kommer att misslyckas, eftersom frågan handlar om dessa ekonomi. Vad är "där" där?"

• SEO-drivet innehåll och PR-distribution. Bli förstärkt idag.
• Platoblockchain. Web3 Metaverse Intelligence. Kunskap förstärkt. Tillgång här.
• Minting the Future med Adryenn Ashley. Tillgång här.
• Källa: https://cointelegraph.com/magazine/crypto-regulation-sec-chair-gary-gensler-final-say/