Gary Gensler, presidente da America Securities and Alternate Fee (SEC), sempre mencionou que todos os tokens digitais, além do Bitcoin, são abrangidos pela jurisdição da SEC. bitcoin, ele diz, é uma mercadoria. em um entrevista com a New York Magazine em fevereiro, Gensler mencionou que “no fundo, esses tokens são valores mobiliários porque há um grupo no meio e o público está antecipando lucros com base nesse grupo”.
Com esta descrição, Gensler está se referindo ao Howey Check, baseado em uma decisão da Suprema Corte de 1946 no caso da SEC v. WJ Howey Co. então cultivavam a madeira e ofereciam as laranjas em nome de seus consumidores, dividindo a renda. Posteriormente, Howey não se registrou na SEC, argumentando que suas transações não eram contratos de financiamento. Howey perdeu o caso quando o tribunal decidiu que os preparativos de relocação estavam financiando contratos apesar de tudo, estabelecendo assim o cheque de Howey.
A verificação de Howey tem 4 padrões para descobrir se uma coisa constitui ou não um contrato de financiamento:
Um financiamento em dinheiro
em uma empresa típica
com a expectativa de receita
ser derivado dos esforços de outros
Em um artigo do audiência no congresso do Home Monetary Providers Committee em abril, Gensler reafirmou sua posição de que “a maioria dos tokens criptográficos são valores mobiliários” e devem ser regulamentados pela SEC. Em sua opinião, o mercado está “cheio de inadimplência” e, em nome da segurança do investidor, precisa ser regulado de acordo com os requisitos aplicados às finanças convencionais: “É a lei; não é uma escolha. Chamar a si mesmo de plataforma DeFi [finanças descentralizadas], por exemplo, não é uma desculpa para desafiar as leis de valores mobiliários.”
A SEC aumentou sua aplicação do comércio de criptomoedas, pressionando empresas e iniciativas que alega estarem vendendo títulos não registrados. A empresa relatou cerca de 50 ações de execução separadas contra empresas de ativos digitais e solicitou mais US$ 78 milhões em fundos para desenvolver seu exercício.
No entanto, suas ações não passaram sem críticas. Naquela audiência, o presidente do comitê, Rep. Patrick McHenry, RN.C. mencionou: “Sua abordagem está impulsionando a inovação no exterior e colocando em risco a competitividade americana. A regulamentação por imposição não é suficiente nem sustentável. Você está punindo as empresas de ativos digitais por supostamente não aderirem à lei quando não sabem que ela se aplica a elas.”
Gensler pareceu demonstrar pouca simpatia, dizendo “Temos uma estrutura regulatória clara construída ao longo de 90 anos” e que as bolsas são “apenas um bando de intermediários neste mercado que pensam que têm escolha. Eles não têm escolha. Eles geralmente não estão em conformidade e precisam entrar em conformidade. ”
Será que realmente teremos “uma estrutura regulatória clara” para propriedade digital nos EUA? E todos os tokens digitais cairão sob a jurisdição da SEC? Antes de responder a essas perguntas, vamos primeiro entender a construção e o panorama legislativo e regulatório nos EUA e suas implicações na casa de ativos digitais.
Regulação no momento
Os EUA têm um 'sistema bancário duplo', o que significa que a prestação de serviços de ativos digitais pode ser regulamentada em nível estadual ou federal. Em ambos os casos, as empresas reguladoras e de fiscalização estaduais e federais ultrapassaram o Congresso e a Casa Branca na transferência para controlar o exercício de ativos digitais.
Enquanto as empresas regulatórias debatem a autoridade regulatória, os fabricantes de cobertura têm elaborado propostas de leis de ativos digitais. Por exemplo, o bipartidário Lei de Inovação Financeira Responsável (RFIA) classificaria a maioria das propriedades digitais como commodities, dando maior responsabilidade de supervisão à Taxa de Compra e Venda de Futuros de Commodities (CFTC) e estabeleceria necessidades para stablecoins.
Em março de 2022, o governo Biden lançou uma Ordem do Governo delineando uma estratégia de todo o governo para lidar com os perigos decorrentes da expansão da propriedade digital e do know-how de blockchain, ao mesmo tempo em que apoia a inovação responsável. Em setembro de 2022, descobertas preliminares foram relatadas, no entanto, permanecem dúvidas sobre quais reguladores nos EUA mantêm a capacidade e autoridade para manipular propriedade digital.
O Conselho de Supervisão da Estabilidade Monetária (FSOC), um órgão consultivo interinstitucional composto por autoridades bancárias estaduais e federais, commodities, valores mobiliários e segurança do cliente, lançou um relatório final que concluiu que não existe uma estrutura regulatória completa nos EUA para propriedade digital.
Na ausência dessa estrutura, a regulamentação da propriedade digital é uma função de sua classificação de ativos regulatórios, que pode se sobrepor. Particularmente, a propriedade digital pode se qualificar em várias classes:
Fundos: Estes estão sob a jurisdição do Local de Trabalho do Controlador do Forex (OCC) e Cash Service Enterprise (MSB)
Commodity: Estes estão sob a jurisdição da CFTC
Segurança: Estes estão sob a jurisdição da SEC
Quando Gensler diz que cada propriedade digital (além do Bitcoin) está sob a jurisdição da SEC, isso significa que a propriedade digital não pode funcionar como um custo ou mercadoria ou ter qualquer utilidade além de comprar e vender como segurança, como ações em suplente.
No entanto, todos nós sabemos que obviamente não é o caso. Por exemplo, dinheiro meme como Dogecoin e Shiba Inu não têm nenhuma utilidade ou vantagem financeira e são principalmente negociados e especulados. Independente disso, alguns negócios já começaram a aceitar dinheiro de meme como fundos; portanto, embora esses tokens possam não ter qualquer utilidade, eles ainda funcionarão como um modo de custo. Nesse caso, eles se assemelham mais ao Forex internacional (FX) do que a um valor mobiliário, e o FX cai sob a jurisdição da CFTC.
Muitos também argumentam que o Ether, o token usado para facilitar as transações na blockchain Ethereum, é um utilitário e não uma segurança. O Ethereum é uma plataforma para desenvolvedores criarem propósitos descentralizados, como o iOS para o iPhone (iOS sendo uma plataforma centralizada), o que significa que o Ether deve estar sob a jurisdição da CFTC.
O presidente da CFTC, Rostin Behnam, em audição do Comitê de Agricultura do Senado, referido como Ethereum uma mercadoria e nunca uma segurança. Behnam argumentou ainda que o Ethereum estava listado nas bolsas CFTC há algum tempo, e isso cria um “gancho jurisdicional direto” para a empresa.
A alternativa cripto Coinbase entrou com um pedido de oposição à SEC, pedindo que o regulador seja obrigado a compartilhar publicamente sua resposta a um petição, arquivado em julho de 2022, sobre se permitirá ou não que o comércio de criptomoedas seja regulamentado utilizando as estruturas atuais da SEC. A SEC não deu uma resposta pública específica à petição da Coinbase, mas nos últimos meses intensificou agressivamente as ações de fiscalização e advertências contra as trocas de criptomoedas, incluindo a Coinbase.
Gensler respondeu ao processo da Coinbase em um vídeo para fazer o propósito de que o que as exchanges de criptomoedas estão fazendo pode ser claramente publicidade, marketing e promoção de valores mobiliários, mesmo quando a conversa sobre o assunto foi obscurecida e mais uma vez referenciou a verificação de Howey: “Um contrato de investimento existe quando você investe dinheiro em uma empresa comum com uma expectativa razoável de lucros a serem derivados dos esforços de outros. Os intermediários de contratos de investimento, sejam eles bolsas, corretoras, distribuidoras, câmaras de compensação, precisam cumprir as leis de valores mobiliários e registrar-se na Comissão de Valores Mobiliários.”
Todas as propriedades digitais atendem à verificação Howey?
A verificação de Howey não é muito clara, e usar um caso de 1946 sobre laranjais para determinar se um ativo digital é seguro ou não deveria ser atualizado para explicar as evoluções na tecnologia, globalização e dispositivos monetários. Por exemplo, as stablecoins, que estão atreladas ao dólar americano, possivelmente se qualificariam como segurança. No entanto, a função de um stablecoin é para uso como metodologia de custo em plataformas digitais e Web3 e nenhuma receita ou expectativa de receita está em causa.
E as Moedas Digitais da Instituição Financeira Central (CBDC)? E se a América lançasse um dinheiro estrangeiro digital que pode ser um dólar digital puro – isso seria uma segurança?
Existem dezenas ou milhares de tokens no mercado – qualquer um pode criar um. O problema atual diz respeito às iniciativas que acumulam capital vital por meio da emissão de tokens. É honesto dizer que na época do processo de emissão, a maioria deles cumpriria o cheque Howey, mas o que isso significa anos depois, para a compra e venda contínua e uso dos tokens como no caso do Ether?
Os propósitos DeFi são outra instância crucial. Ao construir, eles não parecem ser uma empresa gerenciada por uma autoridade centralizada - ninguém controla um software descentralizado (que é o nível inteiro). Quem poderia ser responsável neste caso? Os construtores? Se você decidir controlar os construtores, isso pode impedir os inovadores de construir propósitos e sufocar consideravelmente a inovação. Antes de decidirmos se e regulamentar o DeFi, pensaríamos sobre o plano adotado pelo Banco da França, que emitiu um Documento de discussão referido como “Finanças descentralizadas ou desintermediadas: que resposta regulatória”, contendo 38 perguntas e solicitando respostas do público em geral.
É claro que não temos uma estrutura regulatória transparente para propriedade digital nos EUA e que nem todos os tokens e plataformas digitais (ou seja, DeFi) devem estar sob as regras da SEC.
Como podemos obter legibilidade regulatória extra?
As leis federais certamente criarão barreiras em toda a SEC e ajudarão a decidir quais empresas federais são encarregadas de regular vários tipos de propriedade digital. Uma estrutura transparente pelos legisladores ofereceria legibilidade ao comércio. As pessoas que querem gastar dinheiro em propriedade digital se sentirão mais seguras se houver uma estrutura clara, sabendo que estão sendo protegidas, seja a SEC ou a CFTC, ou se o Congresso criou algum novo negócio que foi vai supervisionar a propriedade digital.
Um outro resultado final potencial é uma decisão da Suprema Corte, assim como o caso Howey. Visto que a verificação de Howey é um precedente estabelecido por decisão judicial, é possível que os tribunais estabeleçam o mesmo precedente para propriedade digital?
Na ausência de moção do Congresso, você teria um caso histórico como o Caso Ripple que está ocorrendo atualmente.
É evidente que a legibilidade regulatória extra na propriedade digital é necessária, e mais cedo ou mais tarde. É importante que os legisladores dos EUA adotem uma estratégia mais proativa para resolver a confusão e a ambiguidade.
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